MBO：中国商人的最后一次大规模“公海捕鱼机会”/李华振
时间:2024-06-16 18:28:16 来源: 法律资料网 作者：法律资料网 阅读：8244
MBO：中国商人的最后一次大规模“公海捕鱼机会”
李华振 武奎元
本文原为《中国民营科技与经济》杂志2003年12期刊发的专稿
中国的市场经济和商人阶层都是从“公海鱼场”发展而来的，这一点与西方很不相同。庞大的国有经济从整体上来看，是个养满了“休克鱼”的公海鱼场，几十年的实践已经证明，中国经济的大海要想健康地与国际经济的汪洋互通互联，绝不能再维持这种“休克状态”，必须把这个公海鱼场向外界开放，引入新的水源、空气和养料，才能把休克鱼救活。
从1978年至今，这个公海渔场已经为中国商人们带来了20多年若干次或大或小的公海捕鱼机会。
目前正被热炒的“国有企业MBO改革”可能不是最后一次公海捕鱼机会，但绝对是最后一次“大规模的”公海捕鱼机会。
“公海渔场”再度面临“休克威胁”
中国的公海渔场曾经几度经历休克威胁，为了对付休克困境，每次都把一批公海里的“鱼”转给外界的非公海渔场去养（主要是中国商人们的民营渔场，也有一部分转给了外资渔场），通过非公海渔场的活力和增产，从而在整体上保持了国民经济的发展大势。
这次，公海渔场又遭遇了新一轮的休克威胁。进入21世纪以来的3年里，中国市场经济突然“状态不佳”起来，突出表现在两个方面：一是上市公司的“集体地震”，丑闻不断、败绩连连；二是国有企业的“批量滑坡”，短期明显好转的可能不大。上市公司和国有企业是中国目前的市场经济的最重要主体，前者是“排头兵”，后者是“主力军”。但现状却是：“排头兵”的头抬不起来了，成了“缩头兵”；“主力军“的队伍不武了，成了“病力军”。
中国公海渔场这次休克的根本“症状”是公司治理结构出了问题，而在这个“症状（标）”的背后，其“病因（本）”则是中国的非公有制经济不够发达完善，以中产群体为核心的商人阶层的力量不够强大。由于中国目前的绝大部分上市公司是从原来的国有企业改制而来，所以，上述两方面的问题实际上都可以归结于一点，即几十年的国有企业传统之固疾仍然没能得到完善的解决。
科斯定理能合理地解释中国公海渔场的这次休克：由于国家本身并不是一个生命体，它无法像“自然人”那样去监管自己的财产。因此，“国家所有权”最终还要由具体的某个（些）人去行使。这样就产生了“国有企业双重代理风险”，即：经营者代理进行企业经营，会产生“经营者代理风险”；主管部门及官员代理行使国家所有权，会产生“所有者代理风险”。
在中国目前的国有企业和大多数上市公司里，不仅经理是“被雇佣者”，连本应由所有者担当的董事、监事也绝大多数是“不具有所有人身份的被雇佣者”！他们都被国家雇佣——且不同于西方的“市场化雇佣”，而是一种掺杂了浓厚的非市场化因素的“特权式雇佣”。在这种情况下，他们的目标并不完全与公司、所有者（即国家）的目标一致，他们的行为价值取向有时候与公司及所有者的利益产生冲突、甚至完全背道而驰。对于他们而言，公司及所有者的利益只不过是一种“外部性因素”，并没有“内部化”为他们自己的切身利益。在“经济人理性”之观念下，董事、监事、经理就会利用各种法律的、产权的、管理的、监督的空档，来谋求私利的最大化。
国企改革需要再次鼓励商人们“公海捕鱼”
20多年来，中国的国企改革一直沿着“所有权与经营权分离”的方向进行，从中央政府到地方市县、从官方政策到学者研究，都津津乐道于“两权分离”。但20多年的实践却表明：两权分离并没有取得预期的效果。最明显的例证就是上述的我国公海渔场面临又一次休克威胁。是什么原因导致国有企业两权分离的失灵？
实际上，我国长期以来所进行的国企两权分离之改革，仅仅是廓清了政府与国企之间的关系，而没有理顺主管官员及经营者与政府及国企之间的关系。毫无疑问，政府与国企，二者都是组织机构而非自然人，只不过一个是“大”组织机构、一个是“小”组织机构。社会学表明，组织机构本身是没有生命、没有意志的，它不能象自然人那样去进行思考决策，所以，政府与国企都不能“直接”维护自身的利益。归根结底，还必须由主管官员和经营者“代理（代表）”政府及国企来进行决策。在“代理”的过程中，主管官员和经营者就会在外部性因素（即政府及国企利益）和内部化因素（即他们自己的利益）之中，关心后者而牺牲前者。
国企的真正症结在于它没有解决好“自然人”（即主管官员和经营者）与“组织机构”（即政府和国企）之间的利害关系问题，没有在“自然人”与“组织机构”之间搭建出一套行之有效的企业治理结构（包括外部结构和内部结构），没有使二者的外部性与内部化相趋同。两权分离之改革，仅仅在这个大的组织机构（即政府）与那个小的组织机构（即国企）之间进行，而没有深入到自然人与组织机构之间的关系之深层。
因此，两权分离在中国已经基本上走到了尽头，不可避免地成了秋风中的落叶。于是，MBO就取代了两权分离的地位，成为新一轮国企改革的主角。MBO，英文Management Buy-outs，中译“经理层收购”或“管理者收购”，是指管理者（层）用本企业的资产作担保来进行融资，再用融来的资金收购本企业的股份或分支机构，从而达到控股或参股本企业之目的，使管理者由雇员变为所有者。在西方，它是一种资本运作方法，曾在西方国有企业的私有化过程中发挥重要用用。例如英国，1979年撒切尔夫人执政后，大力推行“国企民有化改造”，曾借助于MBO方式来进行。
MBO的确能治国企之病，是实施产权制度改革的一个良方，是完善企业治理结构的有效途径。它最大的贡献在于两点：
1、使国企经营者由“纯粹的代理人（打工者）”变成了所有者，实现了国企的虚拟私有化改革。MBO之后，经营者拥有了企业股份，企业的利益对他们而言，不再是纯粹的外部性因素，已经成了内部化因素。这就会促使他们以“关心自己切身利益”的心态来积极维护企业利益，在很大程度上避免“经营权代理风险”。
2、巧妙解决了经营者自有资金不足的难题。过去，我们在实行“高级人才持股计划”、“经理股票期权计划”等改革措施时，遇到的最大难题是经营者缺乏足够的资金来购买企业股份。这导致许多改革措施无法执行，因而收效甚微。现在，MBO巧妙解决了这一难题：它允许经营者用本企业的资产作担保来进行融资，再用融来的资金收购本企业股份。
“公海捕鱼”并不是挖国家墙脚
由于长期以来形成的根深蒂固的观念，一提到“公海捕鱼”，许多人就想到这是不是在“挖国家的墙脚”？要判断这个问题的性质，可以从两个方面入手：一、看它是不是为中央政府首肯的；二、看它是不是能促进生产力发展。当“公海捕鱼”能同时满足以上两个条件时，它就是合理而且合法的。
改革开放以来，在中央政府的积极推动下，中国曾发生过数次“公海捕鱼”，从总体上来看，每次都在一定程度上进一步解放了生产力。实际上，放眼整个世界，几乎每个立志要走市场经济之路的国家都在有计划、有步骤地把公海渔场向民间渔场开放、改造，区别只在于速度和程度不同而已。
为什么要鼓励商人们一次又一次的“公海捕鱼”？这是一个重大的政治经济学问题。要探讨这个问题，我们必须先知道“商业”和“商人阶层”在人类社会（尤其是现代社会）中的重要地位。关于商人，在古代的自然经济里，被贬为“无商不JIAN（奸）”；但自从进入市场经济以来，它已经变成了“无商不JIAN（坚）”——现代社会如果缺了商人，就难以坚实长久，最有力的例证是前苏联，它虽然曾与美国一样成为世界超级强国，但由于它实行的并不是市场经济，商人阶层几乎不存在，所以，到头来，它无法象美国一样“因商而坚”，未到百年，就已经隐入了黑皮史书里。
历史已经证明，人类社会要想以更快的、更常态的速度向前发展，必须走市场经济之路，而市场经济必须要求合理的社会分层和财富分化。中国目前所缺的就是这一点。通过一次次的公海捕鱼，逐步使经济资源通过经济及法律上的技巧性操作转移到商人阶层手中，这是为市场经济扫清路障。
所以，当我们打开电视，在珠三角和江浙地区的电视频道里看到“发挥带头作用，为发展非公有制经济做出贡献”的公益广告时，不必再感到丝毫的惊诧和不解。
当然，公海捕鱼也必须有一个过程，不能一蹴而就。反面的例子是俄罗斯，俄罗斯实际价值超过1万亿美元的500家大型国企，只卖了72亿美元。俄罗斯进行圈资运动时，由于不具备完善的法治环境、社会监督、人文观念（主要指市场等价交换的观念）等条件，其圈资运动的结果是权力腐败，是“官僚瓜分国企大蛋糕”。剧变之后，国有资产原来谁在管理，就归谁占有，结果出现了“官僚私有化”和“官僚资本主义”。结果，它并没有建立起真正意义上的市场经济，相反，由于国家对经济的整体控制能力严重降低，从而直接动摇了整个社会的经济民主和政治稳定之基础。这种“不当的圈资运动”使俄罗斯陷于长期衰退之中，使它从一个超级强国沦落到目前的状况。
MBO：从“视为偷鱼”到“公开捕鱼”
MBO在中国的主流意识里已成为一种先进的产权制度改革方式。在我国1200多家上市公司中，涉及国有资产的有900多家，其中的300多家正在积极探索MBO，据保守估计，应当有100多家的MBO改革已经既成事实，其中包括不少大名鼎鼎的名企。MBO热同样波及到了大量的非上市国有企业，据说，东南沿海地区的许多国有企业已经抢在国资委发挥作用之前进行了大量MBO，完成了正式的“摘帽”。
要知道MBO有多热，我们不妨看看国泰君安收购兼并部总经理满满的行程表：从博鳌到北京再回上海，在半个月的时间里，他就参加了四个会议，主题全部是MBO与经营者持股，会场里座无虚席，每一个参加者都热情高涨。
仅仅在一年之前，国企的MBO改革还是一种未获中央政府首肯的“地下的干活”。每一次MBO都是特例，能否完成MBO改革完全取决于商人（大多是国企的管理层和专门的投资机构）与政府的关系和利益交换。但现在，十六大报告关于国有资产处置以及“确立劳动、资本、技术和管理等生产要素按贡献参与分配的原则”的决定，已在根本的大政方针上为国有企业的MBO改革打开了事实上的绿灯。大胆地对国企进行MBO改革者不再是“见光死”的“黑侠”，通过MBO来捕鱼的商人不再背上“偷鱼”的恶名（甚至被称为“罪名”）。MBO已经成为一个名正言顺的引水峡，它一头连接着国有经济的水域，一头连接着民有经济的水域，可以公开地从国有渔场里往民有渔场里引水放鱼了。
虽然MBO的核心就是管理层收购，而且允许以企业的资产为担保进行融资，但实际上由于中国的大银行都是国有的，它们在放贷时并不一定遵循市场法则，往往更多的是按“上级批示”来做，所以，国有大银行在没有接到明确的“有关批示”之前，还不敢（至少是不敢公开地）对MBO进行放贷。因此，目前MBO所需的资金仍然是一个困扰中国商人们的头等问题。以至于有说法称，早期MBO中的钱，只有找地下钱庄借。
至少是在目前向国有大银行求贷无门的情况下，专门的信托投资机构就成了首要的资金来源。在这些专门的投资机构中，那些“国产零零漆”们的力量还比较单薄，无法与国外的那些“真正的007”们相比。于是，资金上没有优势的国内专门投资机构就利用自己发达的国内关系网络，先在前面搜索好的项目，然后，再来换取和外资基金合作的机会，由外资基金进行真金白银的投入，由此筹集MBO所需的资金。
那么，接下来的问题就是：这些专门投资机构热衷于哪些投资项目？如何得到它们的青睐？一般来说，它们通常对那些业务单一、利润下降的纯生产型公司感兴趣。他们往往把美国在MBO、LBO等操作上曾取得极大成功的KKR公司（Kohlberg Kravis Roberts&Co）的做法当作榜样：与目前的企业管理者联手完成MBO，然后赋予这些管理层充分的经营自主权，使公司业绩迅速上升，完成财务目标，从而获利。
不管是国内的业界人士还是国外的专门投资机构，大家都明显感觉到：在中国的市场经济越来越步入标准的法治化、阳光化之际，未来可能会持续8年之久才能全部完成的“国企MBO改革”将是最后一次“大规模”的公海捕鱼机会，所以大家都格外珍惜；即使以后还有公海捕鱼的机会，其规模肯定要小得多。
如何正确引导这次“公海捕鱼”
考查一下西方MBO（西方有国企MBO，也有非国企MBO）的经验，有三个方面值得我们重视——
第一、大力培育机构投资者
由于缺乏合适的融资渠道和融资机构，中国目前的大部分MBO是通过民间资本借贷来解决的。这种大量地通过个人间协议流动的民间资本，一方面反映了MBO对融资的迫切需求，另一方面隐含了不能到期还债而潜在的金融风险和社会不稳定因素。因此，在通过MBO来改革国有企业的过程中，培育机构投资者是MBO步入良性发展的关键和核心。机构投资者的主要作用体现为：通过长期投资，促使管理层进行着眼于企业中长期发展的战略性重组；通过持有的权益资本，有效参与管理层收购后的重组，监督、约束、控制管理层的经营行为，促进治理结构优化和收购后重整；通过自身具有的专业化、管理、人才和投资经验优势，减小投资的盲目性，促进并购市场理性、健康发展，减少中小投资者由于缺乏专业性带来的盲目投资；此外，机构投资者具有资金量大、分散投资等特点，有利于降低投资风险，在一定程度上化解个人融资可能带来的金融风险。
引进机构投资者有利于促进管理层收购的稳定、理性、健康发展。中国目前的资本市场上的机构投资者在投资的功能上存在一定的欠缺，主要表现为缺乏产业投资、以及专业化从事兼并重组的机构投资者。从MBO的现实需要出发，可以结合新的融资工具创新，发展以下几种机构投资者：信托投资公司；专项基金（MBO基金）；证券公司；资产管理公司；信用担保公司；风险投资公司。
第二、MBO融资工具的创新及其配套金融制度改革
与西方发达国家相比，中国MBO的融资工具较少，主要体现在债务融资中，缺乏信用贷款、卖方融资、公司债券、次级票据、商业票据等融资工具；在权益融资中，不能发行优先股；权益融资和债务融资之间，也缺乏相应的转换工具。中国MBO融资工具的丰富和创新，必须进行配套的金融制度改革。
借鉴西方发达国家MBO所使用的融资工具，并结合中国MBO的现实融资需要，通过金融制度改革，创新MBO融资工具，为企业综合利用多种融资工具、组合风险和收购成本提供可能。包括：推进信用评级，促进信用贷款发展；逐步放宽商业银行贷款的有关限制；放宽企业债券的发行限制；探索次级债务工具；建立企业优先股融资机制，等。
第三、建立和完善MBO融资的退出机制
摘要: 我国一直高度重视生命法制建设，并为此出台了大量的法律、法规、规章以及规范性文件和各类生命健康标准，但相比于我国生命健康保障及人生命尊严维系的现实需要，我国现行的生命立法还存在诸多缺憾与不足，主要体现在立法步伐明显落后、法律内容保守欠缺以及法律体系不够融贯。为此，需要立法者采取相应的对策予以弥补。
法学研究的目的在于研究法律问题及法律现象，从中归纳出法律自身的发展规律，并利用这些规律进行现实的法律构建与制度完善，以使法律能够更好地适应社会发展的需要，推动人类社会的持续进步。在此意义上，分析并研判立法的缺憾与不足，并依据科学立法的理念与原则完善现行的立法与制度，无疑应当是法学研究的一个内含之义。当代生命法学研究就内含了这样的要求。当前，伴随着国家对广大人民群众生命健康与生命尊严的越发关注，生命法在我国法律体系中的重要性逐渐被凸显了出来。研究当前我国生命法的不足，并在此基础上探讨其完善策略，以更好地适应人们生命健康及生命尊严保障的需要，已经成为当代生命法学研究的一项基本使命。
一、我国生命立法的现状
生命法就是调整围绕人体及与人的生命健康密切相关的其他生命体的生命问题而产生的社会关系的法律规范的总称。 [1]作为调整围绕人体及与人的生命健康密切相关的其他生命体的生命问题而产生的社会关系的法律规范，生命法产生和存在的根本使命在于保障人类生命健康和维护人类生命尊严。
从法律发展史的角度来加以考察，我国生命法的出现最早可以追溯到奴隶社会时期，早在西周时期即已出现涉及人的生命健康保障的立法规定。但现代意义上的生命立法则是自晚清和民国时期才开始。新中国成立后对旧法统的废止则使得生命立法一切从零开始，在经历了“文革”对法制的严重破坏之后，我国生命立法自20世纪80年代即我国实行改革开放之后，重新起步。自改革开放以来，以1982年宪法有关“国家发展医药卫生事业”为指针，我国先后制定了数百件生命法律法规与规章，而地方生命立法也开始起步，其范围广泛辐射至包括人口与计划生育、母婴保健、传染病防治、职业病防护、环境卫生、基因工程、辅助生殖、器官移植、尸体解剖、殡葬、国境卫生检疫、食品卫生、医疗监督、药事管理、化妆品管理、体育保健、精神卫生及动物实验等众多领域。例如《人口与计划生育法》、《母婴保健法》、《执业医师法》、《药品管理法》、《献血法》、《国境卫生检疫法》、《医疗事故处理条例》、《人体器官移植条例》、《人类遗传资源管理暂行办法》、《人类精子库管理办法》、《农业转基因生物安全管理办法》、《产前诊断技术管理办法》、《尸体解剖规则》、《天津市人体器官捐献条例》、《上海市公共场所控制吸烟条例》以及《宁波市献血条例》等在内的数量繁多的生命/生物法律、法规与规章以及地方性法规或规章。
从体系化的角度来看，我国生命法不仅包含了以上生命健康保障专项立法，而且也包括了宪法、刑法、民法、环境法、行政法、诉讼法与国际法以及社会组织法等其他法律部门中的众多调整生命社会关系的法律规范 [2]以及众多的生命健康保障标准和操作规程 [3]与伦理指导规范 [4],甚至还包括一些具有“软法”性质的规范性文件 [5].这从某个角度反映了我国对于保障人们生命健康以及生命尊严的关注和重视。
二、我国生命法的主要问题
尽管我国政府一直高度重视生命法制建设，并为此出台了大量的法律、法规、规章以及规范性文件和各类生命健康标准，但相比于我国生命健康保障及人生命尊严维系的现实需要，我国现行的生命立法还存在诸多缺憾与不足。这些缺憾与不足的存在已经在一定程度上制约了我国生命保障法治化的步伐以及我国生命法律体系乃至整个社会主义法律体系的完善。总体来看，我国生命立法主要显现出了以下方面的突出问题。
（一）立法步伐明显落后
长期以来，我国在立法指导思想上一直遵循救济性立法思路，在立法目的上强调事后救济而轻事前防范，主张采取积极、谨慎的方式，严肃立法，成熟一个，制定一个，不成熟或没有把握的，不勉强制定。 [6]在这种立法指导思想的束缚下，我国各部门法的建设均显现出了很强的滞后性，生命法也在其中。在我国，生命立法步伐的落后主要体现在两个方面。
1.立法步伐落后于我国社会的现实需要。法律是社会需要的产物，立法则是立法者应因社会需要创制和修改法律的活动。为此，立法应当以解决现实中的法律问题来适应社会需要为己任，应当保持对社会发展的高度敏感性，尽量使法律的创制或修改与社会的实际需要相适应。但在我国生命立法领域，立法的步伐不仅无法适应社会的实际需要，甚至很多情况下都远远落后于社会的现实需要。以人体器官移植立法为例，尽管我国第一例器官移植自20世纪60年代即已出现，且到21世纪时无论在移植数字、开展移植的单位以及移植效果等方面都已居于世界领先水平，但有关人体器官移植的立法却一直到2006年才出台。 [7]立法上的这种落后不仅直接导致了诸如1998年的“窃取角膜案”、2006年的“窃取骨髓案”以及2006年“行唐事件”等案件以及大量涉及人体器官买卖的刑事案件发生，给司法操作带来了严重的困惑与混乱，而且也使得相关技术迟迟得不到有力、有效的规范，为我国器官移植技术的健康发展埋下了隐患。
而实际上，生命立法在我国立法建设方面的落后显然并不及于器官移植这一个领域，基因科技的立法规范也是一个明显的例子。我国自20世纪70年代末即已开始了重组DNA研究工作。目前已有几种基因工程医药进入了中试阶段；兽用基因工程疫苗和抗病毒转移基因烟草正在进行野外实验，有的已经在大面积推广；而众多尚处于实验室阶段的重组DNA工作，不久也将进入中试或野外实验阶段。但是，我国长期以来未制定任何有关这方面的安全法规，也没有建立相应的申报程序和必要的评审监督制度，致使重组DNA研究及其应用中的安全问题，在实际上处于一种无人管理、无人监督的不良状态。 [8]而在辅助生殖方面，我国在20世纪80年代便已经掌握了人工授精及胚胎冷冻等技术，而相关的法律问题亦已随之出现。1983年，湖南医科大学首次用冷冻人类精液成功地进行了人工授精，婴儿顺利诞生；1986年，青岛医科大学建立了我国第一座人类精子库。但我国在有关这一方面的立法却迟迟没有什么进展，直到2001年2月，卫生部才制定和发布了《人类精子库管理办法》及《人类辅助生殖技术管理办法》两部规章，使我国人工辅助生殖技术的发展及相关的社会问题的解决最终有了明确的法律依据；而这两部立法的到来与我国的实际需要相比，无疑已经迟到了近20年。 [9]不仅如此，在我国人类辅助生殖技术快速发展，而医学临床需求不断变化以致现有规章已难以适应技术进一步发展需要的背景下，我国迄今未对现行规章进行修改，以致面对各种代孕现象在各地的嚣张，无论是执法者还是司法者都因缺乏明确法律依据而无法有效应对。此外，在脑死亡判定标准、人体医学实验、医学美容整形（如在断骨增高、换脸等方面）、药害救济、罕用药保障、手术戒毒、骨髓捐献、基本医疗服务保障、生物技术产业化引导与规范等方面，相关的法律需求已经出现，甚至部分负面问题也已经层出不穷，但我国在这些领域的立法却始终都处于空位或滞后的状态之中，与社会发展的现实需要相比，我国生命立法步伐的落后性显而易见。
2.立法步伐落后于其他国家和地区。我国生命立法步伐不仅落后于实际的需要，而且与世界其他国家和地区尤其是某些西方发达国家和地区相比，其步伐也明显落后。这一点，无论是从生命立法的起步上，还是从专门领域的生命立法步伐上，我们都不难看出其端倪。
首先，从生命立法的起步来看，我国生命立法的起步是远落后于西方发达国家的。例如，英国早在1601年便制定了《伊丽莎白济贫法》，这是世界上最早的现代资产阶级生命立法，其影响最为久远，多达300余年；1848年，英国又制定了《卫生法》，1859年公布了《药品食品法》，1878年颁布了《全国检疫法》，以后又逐步制定了《助产士法》、《妇婴保健法》、《精神缺陷法》、《国家卫生服务法》、《卫生和安全法》等。日本从1874年开始建立了医事制度，制定了《医务工作条例》，1925年颁布了《药剂师法》，1933年颁布了《医师法》、《诊所管理规则》，1942年制定《国民医疗法》，1948年制定了《药事法》、《医疗法》等。而美国纽约市早于1866年就通过了《都会保健法》，1902年又制定了有关生物制品的法规，1906年颁布了《纯净食品与药物法》，1914年制定了《联邦麻醉剂法令》等等。进入20世纪60年代后期，西方发达国家的生命立法更是获得了迅速的发展，许多国家都进一步加强了本国的生命立法，使得生命立法成为一个涉及医学卫生管理、临床医疗、食品卫生、精神卫生以及器官移植等多个领域的部门法。
其次，就多数专门领域的生命立法而言，我国也远较西方发达国家落后。以基因方面的立法为例，美国早于1976年6月就已经颁布了《重组DNA分子研究的准则》，对有关重组DNA技术进行了严格管理，并到1983年时已对该准则进行了5次修改，其对DNA分子研究的规制也早已相对成熟和理性；英国、德国、加拿大、日本等国也都比较早地制定了类似的法规；而在我国，尽管早于20世纪70年代即开始了有关DNA技术方面的研究，但是，直到1990年和1993年才分别由卫生部和国家科委制定并颁布了《人用重组DNA制品质量控制要点》和《基因工程安全管理办法》两个规章，使我国有关DNA技术的研究和应用最终有了法律的规制。从这里，我国生命立法步伐的滞后性可见一斑。而实际上，在器官移植、人工辅助生殖、医学美容整形、克隆技术限制以及人体实验、反虐待动物、自杀防范、罕用药供应保障以及在医师执业、药物管理等各个领域，我国生命立法的步伐都显现出了远较其他国家和地区立法落后的态势。 [10]这种立法步伐的滞后性尽管看似谨慎，有利于更理性地应对生命科技的发展与人生命健康保障及人生命尊严维系的需要，但实际上却使我国现存的许多生命社会关系得不到及时有效地调整，遗留了大量社会负面问题，而且，也在一定程度上影响和制约了我国生命法律体系的最终完善。在目前我国经济发展已经基本做到了有法可依但社会领域的立法却还极为薄弱而急需强化的情势下，作为社会法重要分支的生命法显然应当加快其立法步伐。
（二）法律内容保守欠缺
1.法律内容过于保守。预见性是生命法本应具有的一个基本特点，这是由生命法所担当的社会功能与历史使命所决定的。然而在我国，由于受立法指导思想之束缚，生命法不仅没有表现出应当具有的预见性，反而显现出了很大的保守性。以《人体器官移植条例》（以下简称《条例》）为例。该《条例》是在我国器官移植技术已相当发达而相关的医疗临床操作也已频繁进行的情况下历经广大医务工作者及生命法学工作者千呼万唤才得以出台的一部重要立法，尽管相比于我国规范人体器官移植的现实需要而言已属姗姗来迟，但其最终的出台还是在很大程度上改善了我国人体器官移植领域无法可依的窘境。然而，令人遗憾的是，该条例对脑死亡者器官捐献和采集这些重大问题没有任何规定。实际上，脑死亡是进行器官移植立法不可回避的重大问题，不论对脑死亡采取何种态度，都应当以立法的形式予以明确。 [11]不仅如此，该条例对可供捐献的人体器官的类目以及活体捐献者的范围作了严格限定，在很大程度上影响了其对人体器官移植的规制效果。 [12]而诸如此类的问题在其他生命法中也都普遍存在。 [13]这些问题的大量存在不但令我国生命法所理应具有的预见性没有被很好地体现出来，而且充分暴露了我国生命立法的保守性，使我国生命法作用的充分发挥受到很大抑制。
我国生命立法内容的保守性还突出体现在其对现代生命科技活动刑事规范不足及民事应对疏漏上。目前而言，我国还没有对某些可能产生巨大负面效应的生命科学技术的潜在危害性加以刑事防范，也没有对相关生命活动所涉及的民事法律现象作出救济性应对。表现在具体制度上：我国《刑法》中还没有设立非法进行生殖性克隆人，出卖和购买人体器官，出租器官，制作、发送及刊登人体器官买卖资料以及代孕、强制供精、人体实验、死亡判定操作等方面的犯罪。 [14]而我国民法也还没有明确宣示人体器官买卖、代孕等严重违反生命伦理行为的非法性以及相关协议的无效性， [15]亦未对胚胎、尸体、人体器官、骨骼、生殖细胞等“人格体”的特殊保护提供针对性的民事制度， [16]也未对生命科技活动的民事归责和救济作出有针对性的专门规定。而这种刑事防范制度的欠缺以及民事应对制度的疏漏，不仅使得我国生命立法难以真正适应社会发展的需要，且极不利于我国生命法律体系的健全与完善。 [17]
2.法律内容存在明显欠缺。除了内容上的保守之外，我国生命立法还存在制度设计上的明显欠缺。最为突出的就在于激励性措施的不足。生命法是以保障人们生命健康和维系人类生命尊严为基本目标的，为此，生命立法过程中必须针对各种侵害人们生命健康与生命尊严的行为设置相应的防范制度，甚至可以动用刑罚这一强制性手段。但另一方面，生命法对生命健康的保障与生命尊严的维系又不仅仅体现在通过防范性制度来提供保障和救济上，还在于通过激励性规则倡导和鼓励人们关爱他人生命、呵护亲人健康，使人们都能尽可能有尊严地生存下去。为此，生命法需要倡导人们为救助他人生命而捐献血液、器官或骨髓，为医学科学发展而捐献遗体或积极参与人体医药实验，为解决不孕不育者实现生育子女的愿望而捐献精卵……而这一切显然都需要制度上的保障和激励，需要法律采取各种可能的激励性方法。从法理上来说，“激励性调整方法表明人们可以通过法律所允许的方式获得更多的利益，符合人有被他人尊重、肯定和自我实现需要的心理特点，有助于法律的实现。……激励调整方法的目的在于鼓励、引导法律关系主体主动、积极地履行法定义务或道德义务，从而有利于社会秩序的稳定、物质财富的增长和社会道德风尚的提高” [18].
在生命法中，激励性方法的运用主要体现在两个方面：其一是权利激励，即通过设置权利并为这些权利提供有利的制度支撑来进行激励。如我国《天津市人体器官捐献条例》对公民捐献器官权利保障的规定 [19]以及对有关部门采取措施支持捐献的规定。 [20]我国《人体器官移植条例》对公民捐献自主权、撤销权的规定与保障等等。其二是义务激励，即通过在立法中为相关义务主体设置相应的义务，以保障相关当事人的合法权益，避免其由于从事高层次的生命伦理道德行为而蒙受损失，保护人们从事高尚生命伦理道德行为的勇气。就目前来看，我国生命法在权利保障方面已经设置了大量的规则和制度，无论是在全国性的《献血法》、《人体器官移植条例》、《人类辅助生殖技术管理办法》等法律、法规、规章中，还是在地方性的《上海市遗体捐献条例》、《天津市人体器官捐献条例》或《江苏省献血条例》等法规或规章里，几乎都明确见有鼓励器官捐献、遗体捐献或血液捐献等的规定。然而，在义务激励方面，现行立法却并没有做好足够有效的制度预案，对于在献血、献器官、献骨髓、捐精等高尚生命伦理道德行为可能会引发的一些捐献者自身生命健康的损害，现行立法并没有规定相关政府部门负有赔偿或补偿等救助义务。这样就难免会出现一些捐献自己器官、血液或骨髓、精卵等人在由于捐献而招致自身生命健康的损害时得不到应有的救济，出现“好心没好报”的结果。 [21]
（三）法律体系不够融贯
“在现代法治社会中，任何法律都不是独立运作的，都需要其他立法来加以配合”. [22]民法如此，刑法如此，生命法更是如此。生命法的基本特征之一是鲜明的综合性。为了调整生命社会关系这一复合型、综合性的社会关系，生命法需要综合运用民法、刑法、行政法跨学科手段乃至法律之外的伦理、技术、教育等手段，对人类相关的生命活动加以恰当的引导和规范。这客观上要求生命法形成一个相互支持、相互配合、内部协调一致的法律体系。从法理上来说，作为一种行为规范，生命法只有形成一个协调一致的体系，才能够为人们提供一个确定性的指引和明晰的行为范式。而所谓生命法律体系的协调一致，其基本含义就是要求生命立法活动所创制的生命法律法规在体系上、在内在逻辑上严密一致，在内容上统一和谐，而不存在矛盾与冲突，同时与其他部门法律规范的关系上也应协调一致。“在现代国家中，法不仅必须适应于总的经济状况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内在和谐一致的表现。” [23]
然而就我国目前生命立法的情形来看，形成这样一个体系的目标显然还远未实现，因为现有的生命立法还存在很多的矛盾与冲突。例如，现行生命科技法中已经将某些滥用生命科学技术的行为确立为犯罪并规定对这类犯罪可依照刑法追究刑事责任，但事实上，刑法却并没有规定这类生命科。技犯罪及其刑事责任。2001年8月1日起实施的《人类辅助生殖技术管理办法》第22条就规定：“开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）买卖配子、合子、胚胎的；（二）实施代孕技术的；（三）使用不具有《人类精子库批准证书》机构提供的精子的；（四）擅自进行性别选择的；（五）实施人类辅助生殖技术档案不健全的；（六）经指定技术评估机构检查技术质量不合格的；（七）其他违反本办法规定的行为。”然而，由于现行刑法并没有设置辅助生殖犯罪，这一规定实际上是一纸具文。而类似情况在我国生命之法尤其是生命科技立法方面非常多见。这势必会使得以上规定在罪刑法定原则的制约下难以发挥其应有的作用。
三、完善我国生命立法的对策建议
目前，我国生命法所显现出的缺憾已经在很大程度上制约了我国生命法治建设的完善，并为我国生命科学技术的健康发展乃至政府目前正在极力推动的生物产业的安全发展埋设了隐患。由于生命立法步伐落后、制度保守以及体系不完善所引发的各类现实负面问题，已经一定程度上影响了我国和谐社会的构建。为此，笔者提出以下三个方面的应对策略建议。
陈明璃诉李庆丰民间借贷纠纷案
永春县人民法院
吴旭萍 林赐文
[案 情]
原告陈明璃（又名陈明黎），男，1955年8月23日出生，汉族，永春县桂洋供销社干部，现住永春县东关镇外碧村第12组288号。
委托代理人李国才，永春县法律援助中心律师。
被告李庆丰，男，1965年2月23日出生，汉族，永春县东平供销社职工，现住该供销社宿舍。
委托代理人陈纯良，永春县法律援助中心律师。
1996年3月1日，被告以申办移民澳州为由向原告借款5万元，并出具借条约定借款人到澳州后1年内付清借款。当日，陈国强作为中证人在该借条上签名。借款后，被告仅委托尤进旺协助办理移民澳州的手续，但至今尚未办妥移民签证。原告为向被告索讨该笔借款本金5万元及其利息，于2001年2月9日诉讼至本院。
[审 判]
永春县法院审理认为，被告以申办移民澳州为由向原告借款并出具借条，系双方的真实意思表示，借贷关系合法有效。借条上的还款约定属附条件的民事行为，但因被告未能提供其具备移民澳州的条件并正在申办移民签证的证据，因此所附的条件系根本不可能发生的事实，该约定应认定为无效。鉴于该笔借款属无息借贷，且原告又未能提供向被告催讨借款的证据，因此原告的诉讼请求予以部分支持，即被告除应偿还原告借款本金外，还应从原告起诉之日起按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率及计息办法偿付借款利息。依照《中华人民共和国民法通则》第六十二条、第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第七十五条、第二百二十一条、第一百二十三条以及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条之规定，判决如下：
被告应于本判决书发生法律效力后30日内偿还尚欠原告借款本金5万元，并同时按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率及计息办法偿付该笔借款从2001年2月9日起至还款之日止的利息。
本案受理费2540元，分别由原告负担530元、被告负担2010元。
一审宣判后，被告李庆丰不服永春县人民法院的判决，向泉州市中级人民法院提出上诉, 上诉主张其出具的借条上注明“借款人到澳州后一年内付清借款”，其一直在办理往澳大利亚的移民手续，会具备移民澳洲的条件，借条上所附条件未成就，所附期限未届之前，上诉人不必偿还借款5万元。被上诉人陈明璃辩称，借条上约定借款人到澳州后一年内付清借款，但上诉人未能到澳洲，该约定无效。
泉州中级人民法院审理认为，上诉人向被上诉人借款，借条上虽约定借款人到澳州后一年内付清借款，但上诉人未能证明其能够移民澳洲，借条上所附期限的约定应认定为无效。上诉人请求驳回被上诉人的请求证据不足，不予采信。据此判决驳回上诉，维持原判。
[评 析]
1、关于借条中约定的“借款人到澳洲后一年内还清”的性质。我们认为是附条件的民事法律行为，而不是附期限的民事法律行为。所谓附条件的民事法律行为是指双方约定以一定的条件成就作为民事法律行为生效或终止的依据。以条件的成就作为民事法律行为生效的依据，该条件称为积极条件，以条件的成就作为民事法律行为终止的依据，该条件称为消极条件。附期限的民事法律行为是指在民事法律行为中，把某种将来客观上确定要发生的事实指明为期限，期限到来时民事法律行为效力发生或终止。可见，期限所指明的事实必须尚未发生，但将来确定要发生的事，而附条件的民事法律行为中条件所指的事实是将来发生与否不确定的事实，这也是两者的本质区别。本案中双方当事人约定借款人到澳洲后一年内还清，因为双方当事人都无法确定李某能否移民成功，换句话说，李某移民并不是必然的事，有可能成功，也有可能失败，因此本案中双方当事人的约定属于附条件的民事法律行为，而不是附期限的民事法律行为。
2、因为根据澳洲移民政策，李某自始不具备移民澳洲的条件，也即双方约定的条件是自始不能成立的，根据《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）的规定，附条件的民事行为,如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的,应当认定该民事行为无效,因此,双方约定“借款人到澳洲后一年内还清”的条件无效。
3、约定条件无效并不影响李某与陈某之间借贷关系的效力。双方当事人主体合格，他们之间的借贷关系是各自真实的意识表示，内容合法，根据〈〈中华人民共和国民法通则〉〉第六十条之规定，民事行为部分无效，不影响其他部分的效力。其他部分仍然有效，根据〈〈中华人民共和国民法通则〉〉第一百零八条之规定，李某应该偿还借款。因此，一、二审法院的判决是正确的。