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物业服务合同法律性质及法律适用/徐小飞

时间:2024-07-04 10:25:58 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8201
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物业服务纠纷具有多发性、群体性、法律关系复杂性和难以调处性,给全国各地法院带来了不小的审判压力。由于合同法规定的有名合同类型中并无物业服务合同,许多物业服务合同纠纷难以直接按合同法解决。因此,法学理论界和司法实务界对于物业服务合同的法律性质及法律适用存在争议。

  物业服务合同的法律性质

  对于物业服务合同的法律性质,理论上有三种观点:第一种观点认为,物业服务合同属于委托合同,在物业服务合同关系中,业主处于委托人的地位,而物业服务企业处于受托人的地位。第二种观点认为,物业服务合同属于劳务合同,物业服务合同是完成工作(提供劳务)的合同,业主是雇主,物业服务企业是劳务的提供者。第三种观点认为,物业服务合同约定物业服务企业提供一定的服务,对小区物业进行管理,是一种承揽合同。笔者认为:

  第一种观点难以成立。首先,委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果归属于委托人,而在物业服务合同中,业主不用为物业服务企业的物业服务行为承担民事责任。其次,合同法第三百九十九条规定:“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务,但在物业服务企业的物业服务活动中,业主只有监督权,而没有干涉和指挥权,物业服务企业也没有服从业主指示的忠实义务。

  第二种观点难以成立。首先,雇佣合同的受雇人是自然人,其提供的劳务是自然人通过自己的技能和经验完成雇主所要求的任务,而物业服务合同的受雇人即物业服务企业,则是依法设立的专业企业,它依靠自身的资金实力、专业人员的配备以及综合性的管理服务能力提供物业服务。其次,雇佣合同的受雇人在完成工作的过程中通常要听从雇佣人的安排和指挥,而物业服务合同的受托人在完成物业服务过程中具有更强的独立性,只需遵从法律与合同即可,在具体事务上不必听命于业主的支配。

  第三种观点也难以成立。在承揽合同中,承揽人提供的劳务表现为一定的物化劳动,其劳动成果为定作物,是一种有形的东西。而在物业服务合同中,物业服务企业履行义务的结果,具体体现在小区的环境清洁,社会秩序良好等,不是表现为特定的产品。因此,业主对物业服务企业履行义务的状况的检查是一种实时的过程监督、随时检查,而不是对合同履行的最后成果的检查。

  综上分析,物业服务合同因其在主体、客体、内容等方面与传统合同有明显的区别,在现行合同法规定的15种有名合同中很难直接进行法律适用。物业服务合同是平等的民事主体之间所签订的就建筑区划内建筑物及其附属设施提供有偿服务的合同,其内容不仅有对全体业主的公共物业的管理和小区秩序的维护,还涉及到对业主个体相关财产的保管,以及对共有物业设施的维护、更换、妥善利用等。物业服务企业在很大程度上是以提供服务的形式进行的,它具备提供服务类合同的所有法律特征,但它与合同法规定的6种提供服务类合同和尚未被有名化的其他提供服务类合同中的每一种都有显著区别,很难使其在现行法中对号入座,因而是一种全新类型的提供服务的合同。

  物业服务合同的法律适用

  有名合同与无名合同的区分意义在于法律适用上的规则不同。有名合同适用合同法分则或者其他法律的明文规定,具有直接性。对无名合同的法律适用,理论界存在着三种意见:一是吸收原则,吸收原则将合同分为主要内容和次要内容,在法律效果上次要内容被主要内容吸收。二是结合原则,结合原则认为应分解各种无名合同的规定,寻求其法律要件,以发现能适用的法律,并加以调和统一,创造一种混成法。三是类推适用原则,类推适用原则是指,法院在处理具体的无名合同案件时,由于法律无明文规定,则比照最相类似的有名合同的法律法规或立法意图、法理精神,对案件作出裁判的一种方式。目前,大多数国家的立法及学者主张类推适用原则。

  物业服务合同作为一种无名合同,在法律适用上,既应适用调整有名合同的一般原则,也应针对物业服务合同的特点确定相适应的适用法律。笔者认为,要使物业服务合同纠纷得到公平、公正、合理的解决,法院应当遵循以下原则:

  1.遵循合同法的基本原则和总则的规定 合同法规定了当事人合同行为应该符合平等、自由、公平、诚实信用、公序良俗原则,当事人订立的合同无论是有名合同还是无名合同,都要符合合同法的基本原则。物业服务合同作为合同的一种类型,当然应受合同法总则的调整。

  2.尊重当事人意思自治 物业服务合同是指业主和物业管理企业之间订立的,由物业服务企业为业主提供物业服务,业主支付相应报酬的协议。物业服务合同具有诺成性、有偿性、双务性等特点。法院在解决物业服务合同纠纷时,要确认当事人直接地位平等的横向经济关系,依法对其进行调整,要充分尊重当事人的意思表示,从而体现当事人意思自治的完整性和风险责任承担的一般原则。

  3.准确适用法律法规 法院在查明案件事实、厘清物业服务合同内在关系之后,要准确适用法律。无具体可适用的法律,则依据民法通则、合同法的一般原则,无一般原则的,依据法理、学理解释,也可借鉴参考我国法院以前所作的判例。

  4.进行类推适用 在适用有关法律类推处理物业服务合同案件时,要主要把握三点:第一点,法律法规没有明确具体关于物业服务有关规定是适用法律类推的前提条件;第二点,物业服务合同的法律关系性质与相类似法律的基本一致性是适用法律类推的关键;第三点,物业服务合同案件类推原则与约定从优原则的有机统一是适用法律类推原则的理想效果,以维护当事人真实意思表示,实现当事人订立物业服务合同所追求的目的。


 (作者单位:北京市延庆县人民法院)

关于做好2001年度工商领域企业固定资产投资项目招标先进集体和先进个人推荐工作的通知

国家经贸委办公厅


中华人民共和国国家经贸委办公厅

国经贸厅投资[2002]141号


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关于做好2001年度工商领域企业固定资产投资项目招标先进集体和先进个人推荐工作的通知

各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团经贸委(经委),有关中央企业:

  为加强工商领域企业固定资产投资项目招标代理机构管理,国家经贸委决定对2001年度工商领域固定资产项目招标工作先进集体、先进个人予以表彰。现就先进单位及先进个人推荐工作有关事宜通知如下:

  一、推荐范围及条件

  (一)先进集体。

  1.具有国家经贸委授予的技术改造项目设备招标代理资质且2001年度资格年审合格的招标代理机构。

  2.经国家经贸委备案同意自行招标且2001年度圆满完成技术改造项目招标工作的企业。

  3.招标业绩突出,承担较多重大技术改造项目和国债项目招标工作。

  4.内部管理制度健全,管理严格,责任落实。

  5.在2001年度的招标工作中,严格按照《中华人民共和国招标投标法》和国家经贸委技术改造项目招投标管理的有关规定规范操作,没有违法违规行为。

  6.组织项目招标,提供良好的服务并得到管理部门和业主的好评。

  (二)先进个人。

  1.国家经贸委授予代理资质的招标代理机构及自行招标企业从事技术改造项目招标工作的人员。

  2.在招标工作中,严格执行《中华人民共和国招标投标法》和国家经贸委技术改造项目招投标管理的有关规定。

  3.严格按照本单位招标规范进行操作,没有违法违规行为。

  4.招标工作业务能力较强,业绩突出,组织过重大技术改造项目和国债技术改造项目招标工作,具有良好的服务意识。

  5.在本单位招标工作中有模范作用。

  二、推荐名额

  各地经贸委和有关中央企业可根据本地区、本企业实际情况推荐1个招标代理机构为先进集体候选单位,中国通用技术(集团)控股有限责任公司可推荐2个招标代理机构为先进集体候选单位;可从每个先进集体候选单位现有工作人员中,推荐1--2人为先进个人候选人。

  国家经贸委将根据各地经贸委和有关中央企业的推荐,提交专家委员会进行评议后,以国家经贸委名义予以表彰并颁发证书。

  请各地经贸委和有关中央企业认真做好推荐工作,将先进集体候选单位、先进个人候选人及有关书面材料于11月10日前报国家经贸委(投资与规划司)。

  联系人:于光生、唐和义

  联系电话:010--63193064、63192881。

国家经贸委办公厅

二OO二年十月十五日


关于印发《汕头市市直行政事业单位国有资产处置暂行办法》的通知

广东省汕头市财政局


关于印发《汕头市市直行政事业单位国有资产处置暂行办法》的通知

汕市财[2008]28号


各区县财政局,市直各单位:
为规范我市行政事业单位国有资产处置行为,维护国有资产的安全和完整,优化资产配置,提高资产使用效益,防止国有资产流失,根据《行政单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第35号)、《事业单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第36号)的有关规定,结合我市实际情况,市财政局制定了《汕头市市直行政事业单位国有资产处置暂行办法》报经市政府同意。现印发给你们,请各单位遵照执行。执行中遇有问题,请及时反馈市财政局各预算部门(单位)业务主办科室。

二00八年二月二十八日


汕头市市直行政事业单位国有资产处置暂行办法

第一条 为规范和加强我市行政事业单位国有资产处置行为,维护国有资产的安全和完整,防止国有资产流失,优化资产配置,提高资产使用效益,根据国家、省有关规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 市直国家机关、事业单位(实行企业化管理的事业单位除外)和团体组织处置所占有、使用的国有资产适用本办法。
经市编制办核定的实行企业化管理的事业单位执行企业国有资产处置的规定,不适用本办法。
第三条 本办法所称市直行政事业单位国有资产处置(以下简称资产处置),是指市直行政事业单位占有、使用的国有资产产权转移及产权核销的行为,包括无偿调拨、有偿转让、对外捐赠、置换、报废(淘汰)、报损(含货币性资产损失、对外投资损失核销)等。
(一)无偿调拨指国有资产在不变更所有权的前提下,以无偿转让的方式变更国有资产占有、使用权的行为。
(二)有偿转让指国有资产以出售方式出让所有权(产权、股权)或占有、使用权,并相应取得处置收益的行为。
(三)对外捐赠指国有资产以捐献、赠送方式变更资产的所有权或占有、使用权的行为。
(四)置换指国有资产在市直行政事业单位之间以及市直行政事业单位与其他单位或个人之间的资产进行等价交换的行为。
(五)报废(淘汰)指根据有关规定或经技术鉴定,对已不能继续使用的资产进行产权核销的行为。
(六)报损指对已发生的资产盘亏、毁损、货币性资产损失、对外投资损失以及其他非正常损失等,按有关规定进行产权核销的行为。
第四条 资产处置范围:
(一)已停用一年以上,且不能证明确需继续使用或已被新购置具有同类用途资产替代的资产以及其他闲置资产。
(二)已超过规定使用年限且不适合继续使用的固定资产。使用年限按照《市直行政事业单位常用固定资产使用年限表》确定(附表1),国家有规定的,从其规定。
(三)没有规定使用年限或未达到规定使用年限,经技术鉴定确需报废(淘汰)的固定资产。
(四)单位因撤销、合并、分立、改制、隶属关系改变等原因发生产权或占有、使用权转移的资产。
(五)盘亏、毁损、货币性资产损失、对外投资损失及其他非正常损失的资产。
(六)依照国家有关规定需要进行资产处置的其他情形。
第五条 资产处置按以下程序进行: 
(一) 市直行政事业单位提交资产处置报告(资产无偿调拨的,由调出方提交)和有关资料,按规定权限,属市财政部门审批的,主管部门审核并加具意见后,报市财政部门审批;属主管部门审批的,由其审批后于每年6月底和12月底前将资产处置结果集中报市财政部门备案。
(二) 市财政部门按有关规定和权限审核批复或上报。
(三) 凡单位价值5000元以上,没有规定使用年限或未达到规定使用年限需报废(淘汰)的固定资产,申请资产处置的单位应当委托有资质的技术鉴定机构进行技术鉴定(现有鉴定机构无法进行鉴定的固定资产除外)。
1、技术鉴定机构由市财政部门通过政府采购产生并对外公布。
2、房屋、电梯、锅炉等国家已规定鉴定机构的,按国家规定执行。
3、需委托技术鉴定的,应当签订委托协议,明确鉴定的对象、期限、程序、费用等事宜。
4、技术鉴定机构出具的鉴定报告作为行政事业单位向主管部门或市财政部门申请报废(淘汰)固定资产的依据。
5、市直行政事业单位向技术鉴定机构支付的鉴定费用,由本级财政按现行资金渠道解决。
(四) 按照《行政单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第35号)、《事业单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第36号)规定需要进行评估的资产处置事项,市直行政事业单位应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家、省有关规定进行资产评估。评估报告须报单位主管部门或市财政部门备案,其中资产单位价值300万元以上的,评估报告须报市财政部门核准。评估报告经核准或者备案后,作为确定资产处置价格的参考依据。
(五) 按规定程序和权限报经批准后,对资产作出处置和办理处置手续:
1、资产无偿调拨或置换的,调拨或置换双方应当办理交接手续,其中因撤销、合并、分立、改制、隶属关系改变等原因需调拨资产的市属行政事业单位,应在批准之日起三个月内到市财政部门办理资产调拨手续。
2、资产有偿转让的,应当按规定采取拍卖、招标等市场竞价方式进行,确实无法采取竞价方式转让的,经市财政部门批准可采取协议转让方式进行。当交易价格低于资产评估价90%时,应当暂停交易,在获得市财政部门同意后方可继续进行。
3、资产报废(淘汰)的,应按有关规定办理报废(淘汰)清理手续,按审批权限报主管部门或财政部门审批确认。
4、报废(淘汰)仍有使用价值的固定资产,可委托有资质的拍卖机构公开拍卖或交市接收社会捐赠工作站处置,按审批权限报主管部门或财政部门审批确认。
(六) 货币性资产损失、对外投资损失核销以及其他资产处置完毕的,市属行政事业单位按财务会计制度规定调整账目。
第六条 市直行政事业单位申请资产处置,应提交下列资料。
(一)无偿调拨的申请资料:
1、调出单位填报的《国有资产调拨通知书》一式六份(附表2);
2、能够证明调拨资产价值的有效凭证(如购货发票或收据、工程决算副本、记账凭证影印件、固定资产卡片等)及产权证明;
3、因单位撤销、合并、分立、改制、隶属关系改变等原因发生调拨资产或经国家、省、市政府批准调拨资产的,须提供有关批准文件;
4、其他需提交的资料。
(二)有偿转让的申请资料:
1、申报单位填报的《行政事业单位国有资产处置审批表》一式四份(附表3);
2、能够证明转让资产价值的有效凭证(如购货发票或收据、工程决算副本、记账凭证影印件、固定资产卡片等)及产权证明;
3、资产评估机构出具的,经主管部门备案或市财政部门备案或核准的评估报告;
4、其他需提交的资料。
(三)对外捐赠的申请资料:
1、申报单位填报的《行政事业单位国有资产处置审批表》一式四份;
2、能够证明捐赠资产价值的有效凭证(如购货发票或收据、工程决算副本、记账凭证影印件、固定资产卡片等)及产权证明;
3、其他需提交的资料。
(四)置换的申请资料:
1、置换单位填报的《行政事业单位国有资产处置审批表》一式四份;
2、置换双方签订的资产置换意向书;
3、能够证明置换资产价值的有效凭证(如购货发票或收据、工程决算副本、记账凭证影印件、固定资产卡片等)及产权证明;
4、资产评估机构出具的,经主管部门备案或市财政部门备案或核准的评估报告;
5、经国家、省、市政府批准置换资产的,须提供批准文件;
6、其他需提交的资料。
(五)报废(淘汰)的申请资料:
1、申报单位填报的《行政事业单位国有资产处置审批表》一式四份;
2、能够证明报废(淘汰)资产价值的有效凭证(如购货发票或收据、工程决算副本、记账凭证影印件、固定资产卡片等)及产权证明;
3、单位价值5000元以上,没有规定使用年限或未达到规定使用年限需报废(淘汰)的固定资产,提供委托技术鉴定的协议和技术鉴定机构出具的鉴定报告;现有技术鉴定机构无法进行鉴定的,应提供资产近两年的维修记录和维修费用凭单;
4、其他需提交的资料。
(六)报损的申请资料:
1、申报单位填报的《行政事业单位国有资产处置审批表》一式四份;
2、能够证明盘亏、毁损以及非正常损失资产价值的有效凭证(如购货发票或收据、工程决算副本、记账凭证影印件、固定资产卡片、盘点表等)及产权证明,非正常损失的还需提供公安部门、保险公司等出具的证明以及单位追究相关责任人经济责任的文件;
3、货币性资产损失中的应收款项呆账损失核销,提供下列资料:
(1)债务人已被依法宣告破产、撤销、关闭,对扣除债务人清算财产清偿部分后仍不能收回的,提供宣告破产的民事裁定书以及财产清算报告、注销工商登记或吊销执照的证明、政府有关部门决定关闭的文件;
(2)债务人死亡或者依法被宣告失踪、死亡的,提供其财产或者遗产不足清偿且没有继承人的法律文件;
(3)涉诉的,提供已生效的人民法院判决书、裁定书判定、裁定申报单位败诉的,或者虽胜诉但因无法执行被裁定终止执行的法律文件。
4、对外投资损失核销,提供下列资料:
(1)被投资企业被依法宣告破产的,提供宣告破产的民事裁定书、财产清算报告;
(2)被投资企业被依法关闭、投资期限届满或其他原因导致终止的,提供被投资企业被依法关闭或终止的法律文件、注销或吊销工商登记的证明以及企业财产清算报告;
(3)涉诉的,提供已生效的人民法院判决书、裁定书判定、裁定申报单位败诉的,或者虽胜诉但因无法执行被裁定终止执行的法律文件;
5、其他需要提交的资料。
第七条 无偿调拨资产按下列权限审批:
(一) 资产在本部门内行政事业单位之间调拨的,由单位主管部门审批,报市财政部门备案。
(二) 属于下列情形之一的,由单位主管部门审核后报市财政部门审批。
1、市直行政事业单位因撤销、合并、分立、改制、改变隶属关系等原因发生资产产权或占有、使用权转移;
2、市直行政事业单位资产在不同部门之间的调拨;
3、市直行政事业单位资产在不同政府级次之间的调拨;
4、市直行政事业单位资产调拨给非行政事业单位。
第八条 有偿转让资产按下列权限审批:
(一) 转让房屋建筑物、土地、机动车辆、机动船只的,由单位主管部门审核后报市财政部门审批。
(二) 转让其他资产,单位价值10万元(含10万元)以下或一次批量价值20万元(含20万元)以下的,由单位主管部门审批,报市财政部门备案;单位价值10万元以上或一次批量价值20万元以上的,由单位主管部门审核后报市财政部门审批。
第九条 市直行政事业单位对外捐赠资产由单位主管部门审核后报市财政部门审批。
第十条 置换资产按下列权限审批:
(一) 资产在本部门内行政事业单位之间的置换由单位主管部门审批,报市财政部门备案。
(二) 属于下列情形之一的,由单位主管部门审核后报市财政部门审批。
1、市直行政事业单位资产在不同部门之间置换;
2、市直行政事业单位资产在不同政府级次之间置换;
3、市直行政事业单位资产在与非行政事业单位及个人之间置换。
第十一条 报废(淘汰)资产按下列权限审批:
(一) 超过规定使用年限需报废(淘汰)的资产,由单位主管部门审批,报市财政部门备案。
(二) 没有规定使用年限或未达到规定使用年限且资产单位价值在10万元(含10万元)以下或一次批量价值20万元(含20万元)以下(其中资产单位价值5000元以上的需经技术鉴定)需报废(淘汰)的固定资产,由单位主管部门审批,报市财政部门备案。
(三) 没有规定使用年限或未达到规定使用年限且资产单位价值在10万元以上或一次批量价值20万元以上,经技术鉴定需报废(淘汰)的固定资产,由单位主管部门审核后报市财政部门审批。
第十二条 报损资产按下列权限审批:
(一) 资产单位价值10万元(含10万元)以下或一次批量价值20万元以下(含20万元)的盘亏、毁损及其他非正常损失,由单位主管部门审批,报市财政部门备案;资产单位价值10万元以上或一次批量价值20万元以上的盘亏、毁损及其他非正常损失,由单位主管部门审核后报市财政部门审批。
(二) 货币性资产损失、对外投资损失,由单位主管部门审核后报市财政部门审批。
第十三条 市直行政事业单位闲置资产应当调剂使用。闲置资产在本部门内行政事业单位之间调剂使用的,由单位主管部门审批,报市财政部门备案。闲置资产需要在不同部门或政府级次之间调剂使用的,由单位主管部门审核后报市财政部门审批。
第十四条 对涉及国有资产处置的重大事项,市财政部门可按有关规定报请市政府研究作出决定。
第十五条 市直行政事业单位主管部门和市财政部门收齐单位提交的申请资料后,自受理之日起15个工作日内按权限审核、审批或上报。
第十六条 资产处置收入扣除有关税费后,纳入政府非税收入,实行“收支两条线”管理。
第十七条 市直行政事业单位按规定经单位主管部门或市财政部门批准,对资产进行处置并取得处置结果的凭证后,在一个月内调整有关资产、资金账目。
对经市财政部门批准核销的呆账损失,国有资产持有者行使或可委托申报单位行使追偿的权利和义务。
第十八条 单位主管部门或市财政部门出具的资产处置批复文件作为市直行政事业单位制定资产配置计划、市财政部门安排预算资金以及办理政府采购的参考依据。
第十九条 市直行政事业单位及其主管部门,应健全本单位国有资产处置和管理制度,防止国有资产流失,维护国有资产的安全和完整。对违反本办法,擅自处置国有资产的单位和个人,依照国务院《财政违法行为处罚处分条例》等有关规定追究责任。
第二十条 各区县行政事业单位的国有资产处置,可参照本办法执行。 
第二十一条 本办法由市财政局负责解释。
第二十二条 本办法自2008年3月1日起施行。此前我市颁布有关行政事业单位国有资产处置规定与本办法相抵触的,依照本办法执行。