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　　【摘要】程序瑕疵婚姻效力纠纷属于民事纠纷，婚姻登记机关不能成为民事婚姻效力纠纷的被告。由登记机关当被告，甚至当“无责被告”，偏离了行政审判宗旨。行政诉讼程序不具有审理瑕疵婚姻效力纠纷的 “合法资格”。行政诉讼时效、审查对象、判断标准等均不适用瑕疵婚姻效力纠纷。“即墨案”作为行政诉讼案件，属于定性错误。其诉讼程序明显存在问题，实体判决也有待研究，属于程序和实体均有瑕疵的案件，不能作为“案例指导”供司法效仿。
【关键词】瑕疵婚姻效力纠纷；民事纠纷；行政诉讼
2012年7月26日《人民法院报》（第06版“案例指导”）刊登了《当事人弄虚作假骗取的结婚登记应予撤销——山东即墨法院判决高萍丽诉即墨民政局结婚行政登记案》（下面简称“即墨案”）。但笔者发现“即墨案”的处理存在诸多法律障碍和理论障碍，是一个有明显瑕疵的案件，将其作为“指导案例”，容易造成负面影响，有必要对其存在的问题予以澄清。
【案情回放】
2005年12月27日，原告高萍丽与第三人“张振哲”（化名）双方自愿到被告山东省即墨市民政局申请办理结婚登记，被告根据《婚姻登记条例》第五条的规定，要求当事人出具了当事人本人的户口簿、身份证和本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明，经审查认为当事人符合结婚条件，为原告和第三人颁发了（2005）青即结字第007567号《结婚登记证》。后“张振哲”下落不明，经公安机关证实没有“张振哲”的身份信息，其使用的户口簿、身份证在公安机关没有登记，该人的真实身份不明。
山东省即墨市人民法院经审理认为，原告高萍丽与第三人“张振哲”申请办理结婚登记，被告依据《婚姻登记条例》的规定，要求当事人出具了相应的证件和证明材料，并作了形式上的审查，认定原告和第三人的申请符合婚姻法的规定，予以登记并颁发结婚登记证，该行政行为符合法律规定。后因“张振哲”下落不明，经公安机关查证第三人“张振哲”使用的户口簿、身份证是虚假的。“张振哲”的行为是导致被告错误认定原告和第三人的结婚登记申请符合婚姻法的规定，即被告据以作出具体行政行为的主要证据不足，依法应当撤销。2012年1月6日，法院（2011）即行初字第30号判决：撤销（2005）青即结字第007567号《结婚登记证》。
【法理透视】
“即墨案”具有代表性，可能在许多人看来这样处理是正确的。但实际上，无论是在程序上还是在实体上，这个案件都存在问题，尤其是在程序上存在明显的法律障碍和法理障碍。限于篇幅，这里主要讨论程序瑕疵婚姻是否属于行政案件，能否通过行政诉讼解决。
一、“即墨案”定性错误
瑕疵婚姻效力纠纷不属于行政案件,瑕疵婚姻效力纠纷属于民事纠纷，将其作为行政案件处理属于定性错误。
（一）“即墨案”定性错误之原因
在理论上和实践中之所以把登记程序瑕疵婚姻效力纠纷作为行政案件，主要是存在四大误区：
1、误判婚姻登记是行政许可或单纯的行政确认行为。实际上，婚姻登记是民事登记；婚姻登记不是一种单纯的行政确认行为，而是婚姻当事人与登记机关共同完成的“婚姻宣示”(公示)行为。我国《澳门民事登记法典》和外国的民事登记法，都明确规定婚姻登记是民事登记。
2、误判行政确认行为所产生的案件都是行政案件，或者认为民事婚姻关系经登记后就变成了行政性质。实际上，行政确认行为所产生的案件并非行政案件，民事婚姻关系经登记确认不能改变其民事性质。在国外，经民事登记的婚姻称为“民事婚姻”，具有民事法律效果，产生民法上的婚姻权利义务关系。没有经民事登记的“事实婚姻”或“宗教婚姻”等，一般不产生民事婚姻的法律效果。
3、误判登记程序瑕疵婚姻纠纷争议的标的是婚姻登记行为。而实际上，登记程序瑕疵婚姻争议的真正标的是婚姻关系及其效力。
登记程序瑕疵婚姻纠纷，当事人所争议的并不是婚姻登记程序违法与否，而是登记程序违法是否影响婚姻的效力，能否产生婚姻的法律效果。判断瑕疵婚姻的效力虽然也涉及到婚姻登记程序违法与否问题，但登记程序违法与否，只是用以主张婚姻是否成立或有效的事实和理由，而不是争议标的，其真正争议标的是婚姻关系及其效力，即婚姻关系是否成立或有效。
但长期以来，由于民事诉讼拒绝受理瑕疵婚姻效力纠纷，当事人在通过民事诉讼无法解决的情况下，被迫采取“曲线救国”的行政诉讼路线。而在行政诉讼中，只能将“登记行为”作为婚姻登记程序瑕疵纠纷争议标的，并将登记行为的“合法性”作为判断标准。这实际上转移了此类纠纷的真正焦点，歪曲了此类纠纷的基本性质，使瑕疵婚姻无法得到正确评判。
4、误判对瑕疵婚姻效力的判断属于行政诉讼审查范围，不属于民事审理范围。恰恰相反，对婚姻效力判断属于民事审理范围，不属于行政诉讼审查范围。
上述错误认识，就是导致“即墨案”定性错误之原因，也是该案上榜“案例指导”的原因。登记程序瑕疵婚姻效力纠纷的基本性质属于民事性质，我在《对最高法、北京、浙江4个瑕疵婚姻诉讼程序规定之批判》和相关文章中有比较详细论述，在此不再赘述。下面仅就婚姻效力判断为什么不属于行政诉讼审查的范围，作一些简要补充说明。
（二）程序瑕疵婚姻效力纠纷不属于行政诉讼审查的范围
1、程序瑕疵婚姻效力属于民事性质纠纷
根据婚姻法和婚姻法理，我国不同效果的婚姻形态可以分为五种：即有效婚姻；无效婚姻；可撤销婚姻；不成立婚姻；程序瑕疵婚姻（简称“瑕疵婚姻”）。瑕疵婚姻与其他婚姻形态相比，都是婚姻登记的产物，可谓“一母所生”。而有效婚姻、无效婚姻、可撤销婚姻、不成立婚姻，其性质都是民事性质，瑕疵婚姻不可能成为“杂种”而演变为行政案件。否则，在法理上无法解释。
同时，从每个具体瑕疵婚姻可能产生的不同法律效果来看，它只能是有效婚姻、无效婚姻、可撤销婚姻、不成立婚姻中的一种。那么，无论某一具体瑕疵婚姻属于哪一种婚姻形态，都与民事存在血缘关系，不可能发生异变而成为行政案件。
在国外，有效婚姻、无效婚姻、可撤销婚姻、不成立之婚姻等都是民事案件。我国的有效婚姻、法定无效婚姻和可撤销婚姻等，也是民事案件，而瑕疵婚姻怎么就成了行政案件呢？
而且，如前所述，瑕疵婚姻所争议的标的或焦点是婚姻关系及其效力，属于民事性质，民事性质的纠纷属于民事案件，应当通过民事诉讼解决。通过行政诉讼解决民事案件不仅越权、越位，丧失行政诉讼的价值，而且也难以有效地解决此类纠纷。
2、行政诉讼的审查对象不适用瑕疵婚姻
行政诉讼审查的对象或标的是婚姻“登记行为”，而瑕疵婚姻的真正诉讼标的是“婚姻关系”。行政诉讼所要解决的是登记行为违法与否，而瑕疵婚姻所要解决的是违法瑕疵是否影响婚姻的成立或效力。行政程序对登记行为的合法性审查和判断，并不能解决瑕疵婚姻的真正争议，只能是“隔皮瘙痒”，无法完成应有的诉讼使命。如婚姻登记存在违法，其婚姻是否成立或有效，单纯从登记行为的程序是否合法上难以作出判断。因而，“登记行为”不能成为瑕疵婚姻判断的对象。例如崔先生1987年跟妻子结婚，1997年为了给小姨子办城市户口，妻子逼着他跟小姨子领取结婚证，那时没有电脑查档，没被发现崔已婚。2006年崔妻去世，2007年崔再婚时，被登记员查电脑发现他在1997年已经与小姨子“结婚”了。崔与小姨子的婚姻是否成立，显然无法从“登记行为”程序上判断，而要从双方有无结婚意思和婚姻事实等实质要件上判断。
3、行政诉讼的判断标准不适用瑕疵婚姻效力纠纷
行政审判对瑕疵婚姻的判断标准是“形式合法性”标准，即对登记程序或登记行为的合法性判断。而瑕疵婚姻的真正判断标准是“实体合法性”标准，即从婚姻的本质或实质上判断婚姻是否成立或有效。 婚姻登记程序是否合法与婚姻是否成立或有效是两个层面的法律问题。行政程序对瑕疵婚姻“登记程序的合法性”判断标准与婚姻实质上是否成立或有效的判断标准是两个不同性质的标准。婚姻登记程序合法与否，与婚姻关系成立或有效与否是两回事。根据登记程序违法与否的标准，不能得出瑕疵婚姻是否成立或有效的正确结论。具体说，登记程序不合法，婚姻则可能成立或有效；登记程序合法，其婚姻也可能不成立或无效。如虚假结婚，其婚姻登记程序不违法，但婚姻不成立（前例中崔先生与小姨子的婚姻即是）；他人代理婚姻登记，其登记程序违法，但只要不违背结婚当事人意愿，其结婚则成立有效。重婚、未达到婚龄、患有禁婚疾病等登记结婚都是违法的，但结婚后上述情形已经消失者，其婚姻仍然有效。因而，婚姻效力的判断标准，不是登记程序违法与否，而是婚姻法关于婚姻是否成立和有效的要件，登记程序合法与否的标准不适用瑕疵婚姻效力纠纷。行政诉讼对婚姻登记程序合法性审查和判断，难以正确有效地解决程序瑕疵婚姻。
二、婚姻登记机关不能成为瑕疵婚姻效力纠纷的被告
行政行政诉讼解决瑕疵婚姻是“牝鸡司晨”，存在诸多弊端。对此我在《婚姻登记效力纠纷行政诉讼十大缺陷》一文中作了介绍。这里仅结合“即墨案”再谈一下婚姻登记机关能否成为成为瑕疵婚姻效力纠纷的被告。
（一）婚姻登记机关当“无责被告”偏离了行政审判宗旨
在“即墨案”中，法院明确认定婚姻登记机关的登记行为是：“该行政行为符合法律规定”。那么，在“即墨案”中，婚姻登记机关显然是当“无责被告”。 将行政机关无过错的案件纳入行政审判，完全违背了行政审判监督行政机关依法行政的宗旨，偏离了行政审判应有的意义和价值。
这完全是把行政审判对行政机关的监督演变为行政机关当行政诉讼的“虚拟被告”或“桥梁被告”，以便制造一个完整、合格的行政诉讼案件。因为没有行政机关作被告，就不可能有行政诉讼案件。为了使这类案件成为行政诉讼案件，不得不将没有过错的婚姻登记机关作为行政诉讼的“桥梁”，搭建行政诉讼的平台，实现行政诉讼形式上的圆满。正如民政部门所说，行政诉讼的解决方式使婚姻登记部门“无罪无错”却成为“司法大堂的陪绑者”。
更重要的是，把婚姻登记机关绑架到司法中来，只是为了通过行政诉讼程序解决当事人的民事婚姻关系，这不仅使诉讼复杂化，浪费行政司法资源，也使行政诉讼变调、变味、变质。因而，这种行政诉讼已经失去了行政诉讼应有的意义。
婚姻登记机关当“无责被告”的现象具有普遍性。其中最典型是当事人在公安机关办理虚假户口或身份证后，利用该证件进行婚姻登记；或者公安机在办理户口或身份证时，因工作疏忽造成身份信息错误，当事人使用错误身份信息进行婚姻登记。由此产生的婚姻效力纠纷，则都成了婚姻行政案件。这里只列举几个具有代表意义的典型案例以加证明。
1、张某（男）是A省人，李某（女）是B省人，两人结婚时，李某不到婚龄。张某家人为了能使李某登记结婚，张某家人找到村长，送了礼，让村里开了虚假的身份证明等手续，李某顺利的在A省当地公安机关办理了户籍，并又办理了一张身份证。但李某在B省的户籍并没有迁往A省，原身份证与这次身份证除照片外均不相同。双方使用李某的新户籍和身份证在A省办理了结婚登记。
2、广西宜州北山镇板敢村的韦氏姐妹，因不识字身份证办理错误。法院认定民政机关已尽到了法定的审查义务，并无过错。但仍撤销了婚姻登记。
3、文成县女青年赵某与其胞妹到辖区派出所办身份证，结果粗心的办证人员将赵某与其胞妹的照片贴错了，两人领取身份证也就将错就错，没有要求更换。之后姐妹均使用错误身份进行婚姻登记。赵姐婚后生育一子女，后因性格不和引起婚姻纠纷。 法院不仅撤销了赵姐的婚姻，还认为赵妹的婚姻亦属无效婚姻，向县民政局发出司法建议书，建议将赵妹的结婚证予以撤销。
4、来宾市兴宾区石牙乡阿芳（化名）的第一张身份证是1983年在当地派出所办的。当年领证时，她就发现身份证出了错：她的相片贴到了阿梅（化名）的身份证上，而阿梅的身份证却贴着了她的照片。正好两人是好的朋友，后来两人私下商量，互换身份证使用。1994年阿芳与覃某结婚。2003年重新换证，阿芳恢复原来的身份。2007年后阿芳与老公感情上出了问题，阿芳向老公提出离婚，老公则以身份不符否认双方存在婚姻，因此引起婚姻效力纠纷。
5、江西省吉安县一女子在公安办理了一个虚假的临时身份证，然后用其结婚；等等。
这类案件举不胜举。象类案案件，民政机关有什么过错，它不信公安机关的证件又应该信谁呢？
还有一些人为了复读、升学、转学、考学等使用他人身份信息，然后参加工作、结婚等继续使用他人身份信息，婚姻登记机关又怎么能够发现？
更为严重的是，有的当事人私自伪造假结婚证、假离婚证，这根本就不是行政行为，但为了审查结婚证、离婚证的真假，确认婚姻效力，婚姻登记机关也成为行政诉讼的被告，真是荒唐之极！
上述案例是婚姻登记机关明显没有过错的案件。还有一些婚姻登记纠纷，是当事人自己伪造的虚假身份信息，婚姻登记机关尽到必要审查义务，事实上也过错，但仍然被牵强附会的认定为有过错而成为被告。
（二）登记机关有过错也不能成为婚姻效力纠纷的被告
婚姻登记机关有过错，也不能成为婚姻效力纠纷的被告，这主要是因为婚姻效力纠纷属于民事纠纷。
如前所述，瑕疵婚姻的基本性质属于民事性质，瑕疵婚姻所争议的真正标的或焦点也是婚姻关系及其效力，属于民事争议。解决当事人之间的民事纠纷，不应当将行政机关作为被告。因而即使婚姻登记机关在婚姻登记中有过错，婚姻登记机关也不能成为瑕疵婚姻效力纠纷的被告。
这里不妨做一个比喻，法院对判错的案件有过错，但当事人如果不是要求追究法院赔偿等责任，而是要求纠正或重新审理确认原判是否正确，法院能否成为该案的被告或起诉的对象？当然不能。只有在当事人要求追究法院赔偿或相关责任时，法院才能成为起诉或控告的对象。解决当事人之间的民事权益争议，只能以利害双方关系人作为当事人。否则，案件就无法审理或无法得到正确审理。
（三）正确划分婚姻登记行政案件与民事案件的界限
从个案判决看银行如何维权
作者: 冯明超

目前有关金融机构防范风险、控制不良贷款的学术论著很多，但笔者结合在金融界引起巨大震动的最高人民法院的几个判例，谈谈如何理解担保法、银行如何审查抵押合同、合规放贷和维护自已的合法权益。
案例1、公司为其股东担保无效。温州国际信托投资公司诉湖北幸福集团公司、湖北幸福实业股份有限公司(担保人) 债权债务转让合同纠份，向湖北省高级人民法院提起诉讼，请求判令幸福集团公司偿还欠款360万美元及利息35.512美元；并由担保人幸福股份公司承担连带责任。湖北省高级人民法院判决幸福集团偿付温州国投本金360万美元及利息；驳回温州国投对幸福股份公司的其他诉讼请求。
温州国投不服湖北省高级人民法院的判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院审理认为: 幸福集团公司是幸福股份公司的第一大股东，债权人温州国投对幸福股份公司为其股东幸福集团公司提供担保，应是明知的。温州国投与幸福股份公司签订的担保合同，违反了《中华人民共和国公司法》第60条“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保” 以及本院《关于适用?担保法?若干问题的解释》第四条“关于董事、经理违反?中华人民共和国公司法?第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保的，担保合同无效。” 之规定，判决双方所签担保合同无效。
该案无论在司法界还是金融界都引起了极大的震动，司法界就有不少的专家学者提出尖锐的批判，认为最高人民法院的判决对《公司法》第60条三款“董事、经理”扩充性的解释为“公司及公司董事会” ，这种论理解释违背了司法解释一般原则; 同时也违背了确认合同效力遵守法定主义和严格主义的立法原则。金融界惊呼将直接牵涉到近400家上市公司的担保合同效力，仅涉及到四家国资银行就有近500亿元的担保贷款是否有效，能否安全收回，银行如坐火山口上，但上市公司为股东在银行贷款提供担保的势头还在曼延，仍有上升趋势，银行面临巨大的风险，证监、会银监会更是忧心忡忡。
笔者认为银行必须严格审查担保人与被担保人之间的关系，应要求担保人提供工商登记档案、公司章程。股东大会决定为其股东提供担保是合法有效的，但股东大会决议的形式和实质要件不符合公司法规定的，不得签订担保合同、发放贷款。

案例2、抵押登记机关审查不严，造成收贷无望，银行可向登记机关索赔。1995年南昌市天龙实业集团（简称天龙公司）以购买货物需流动资金为由，向中国银行江西省分行申请贷款700万元人民币。天龙公司向江西分行提供该公司在南昌西湖区2500平方米的房屋作抵押，并在江西省南昌市房产管理局办理了登记手续，进行估价，以市值的75％评估抵押房产的价值为6535643元。双方签订了700万元的借款合同，并约定了借款期限、贷款利率。在江西省分行向天龙公司三次共发放贷款700万元后，南昌市房管局函告江西分行: 天龙公司未在房屋产权监理处办理房屋产权证书，即天龙公司用假产权证办理房产抵押贷款手续。
江西省分行次日收回天龙公司尚未使用的贷款88.5万元，同时南昌市公安局对天龙公司使用假产权证诈骗贷款一案立案侦查，追缴部分实物价值15万元，另追缴到贷款利差款96万元，最终给江西省分行造成实际损失450.5万元。
江西省分行向南昌市房管局提出行政赔偿申请，南昌市房管局在法定期内未作出是否赔偿的决定，遂向江西省高级人民法院提起行政赔偿讼诉，要求南昌市房管局赔偿实际损失450.5万元及利息。
江西省高级人民法院判决南昌市房管局赔偿江两省分行贷款实际损失4504000元的60％，即2703000元; 驳回江西省分行的其他诉讼请求。
南昌市房管局不服判决，上诉至最高人民法院。最高人民法院经审查后判决，变更江西省高级人民法院判决为: 由南昌市房管局赔偿江西省分行人民币2477750元及利息(按中国人民银行同期活期存款利率计算，自1995年9月26日起至实际付款之日止) 。
评析及意义。办理房屋抵押登记是房产行政主管理部门履行房屋产权产籍行政管理的一项法定职责，南昌市房管局在履行抵押贷款登记行政职权过程中，未认真审查天龙公司提交的抵押房屋产权证书与该房屋所有权证存根及档案记录内容是否相符，也未认真查对权证与印章真伪，未尽必要的注意义务，错误认定天龙公司对该房屋拥有产权，并进行登记，江西省分行基于对房产登记机关所办抵押登记行为的信赖，认为是无风险放贷，才向天龙公司发放了贷款。南昌市产管局的违法行为客观上为天龙公司骗取贷款提供了条件，其违法出具他项权利证明的行为与江西省分行财产损失之间存在法律上的利害关系和因果关系，依照《国家赔偿法》应承担过失赔偿责任
而江西省分行未按项目调查、项目评估评程序的要求认真审查天龙公司的资信情况和履约能力。贷前审查工作存在过失；收放贷款违反了一般不超过抵押物市值60％发放贷款的规定，因此江西省分行对造成损失自身存在明显过错，依法应减轻南昌市房管局的赔偿责任，自行承担2027250元损失。
本案给银行展示的意义，一是在国家行政机关在履行行政登记职责时，未尽必要注意义务，给银行收贷造成损失，应依法向其索赔，维护自已的合法权益；二是银行必须合规放贷、严格对抵押物权属、价值以及实现抵押权的可行性进行严格审查，否则将会承担不利于自已的法律后果。

作者单位: 四川法银律师事务所
联系: 028-88057681, 13088086906
2003年5月10日