安徽省教育厅 安徽省公安厅 安徽省民政厅等


关于印发《安徽省民办幼儿园管理办法（试行）》的通知

教基〔2006〕3号


（区）教育局、公安局、民政局、劳动保障局、卫生局、地税局、物价局：
为加强民办幼儿园的管理，促进我省民办幼儿教育事业的健康发展，维护民办幼儿园和受教育者的合法权益，根据《中华人民共和国民办教育促进法》、《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》以及国家其他有关的法律、规章，结合我省实际，我们制定了《安徽省民办幼儿园管理办法（试行）》，现印发给你们，请认真贯彻执行。

安徽省教育厅 安徽省公安厅 安徽省民政厅

安徽省劳动和社会保障厅 安徽省卫生厅

安徽省地方税务局 安徽省物价局
二○○六年一月二十五日



安徽省民办幼儿园管理办法（试行）

第一章 总 则
第一条 为了加强对民办幼儿园的管理，促进我省民办幼儿教育事业的健康发展，维护民办幼儿园和受教育者的合法权益，依据《中华人民共和国民办教育促进法》、《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》以及国家其他有关的法律、规章，结合我省实际，特制定本办法。
第二条 本办法所称民办幼儿园，是指国家机构以外的社会组织或个人单独或联合举办，利用非国家财政性经费依法设立的，面向社会招收学龄前儿童，对其进行保育和教育的学前教育机构。凡在本省行政辖区内举办的民办幼儿园，均应当遵守本办法。
第三条 民办幼儿教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。我省对民办幼儿教育实行积极鼓励，大力支持、正确引导、依法管理的方针。

第二章 管理体制
第四条 民办幼儿园的管理实行地方负责、分级管理和各有关部门分工负责的原则。
第五条 安徽省人民政府教育行政部门负责全省民办幼儿教育工作的统筹协调和宏观管理。市级人民政府教育行政部门负责本行政辖区内民办幼儿教育工作的管理、指导和督察。县级人民政府教育行政部门具体负责本行政辖区内民办幼儿园的管理和业务指导，其主要职责是：贯彻实施国家相关的政策和规定，负责制定和组织实施本行政辖区内民办幼儿园的发展规划，制定并组织实施地方性管理规章，对民办幼儿园实施日常管理、业务指导和工作考核。各级人民政府其它有关行政部门在各自的职责范围内，协同同级教育行政部门对民办幼儿园进行管理。
第六条 民办幼儿园的日常管理，城市市区由幼儿园所在地的区教育行政部门负责；县城及以下地区由县教育行政部门指定辖区内乡镇中心校（园）负责。乡镇中心校（园）应当在县教育行政部门的领导下，具体负责本乡镇民办幼儿园日常的管理、业务指导、检查、考核、师资培训工作。
第七条 民办幼儿园的管理由县级教育行政部门民办教育管理办公室、基教、人事、计划、财务、教研等有关部门共同组织实施。其中，民办教育管理办公室负责核发民办幼儿园办学许可证，配合基教部门对民办幼儿园实施管理；基教部门负责民办幼儿园的管理和业务指导；人事部门负责民办幼儿园师资队伍的管理、培训、考核和资格认定；计划、财务部门负责民办幼儿园的发展规划、布局制定、财务监督及有关数据的统计工作；教研部门负责民办幼儿园的业务指导和教育教学研究工作。
第八条 各级卫生行政部门负责监督、检查和指导民办园的卫生保健工作，负责对民办园卫生保健工作人员进行上岗前卫生保健知识的培训和考核，对儿童家长进行儿童卫生保健、营养、生长发育及常见病防治知识等方面的宣传、指导和咨询。各级教育行政部门协助卫生行政部门检查、指导民办园的卫生保健工作。
第九条 根据政策规定，民办幼儿园及其职工应按照属地管理的原则，参加所在地的社会保险，按照规定享受社会保险待遇，依法维护教师的合法权益。

第三章 举办条件和审批程序
第十条 民办幼儿园的审批由县级教育行政部门负责。
第十一条 举办民办幼儿园应当具备以下基本条件：
（一）幼儿园的设置符合本省和所在市、县（市、区）教育发展规划。
（二）幼儿园设置在安全的区域内，周围无污染源，无危险和安全隐患。
（三）有符合国家教育方针的办学宗旨；有符合规范的园名；能够独立承担民事责任。
（四）有必备的办学资金、稳定的经费来源。
（五）幼儿园的园舍、场地、设施、设备以及卫生、安全状况符合国家的相关规定。
（六）有合法的幼儿园组织章程、组织机构，有符合国家要求的教职工队伍。
（七）有根据国家和省教育行政部门颁布的课程方案以及教材选用意见制定的课程教学计划和教材选用计划。
（八）举办民办幼儿园的社会组织应当具有法人资格；举办民办幼儿园的个人应当具有政治权利和完全民事行为能力。
第十二条 申请举办民办幼儿园，应向审批机关提供下列材料：
（一）幼儿园（班）申办报告及审批申请表；
（二）规范的幼儿园名称和首届幼儿园决策机构组成人员名单；
（三）拟任负责人的基本情况、身份证明；
（四）拟聘任的工作人员的相关资格证明；
（五）拟办园资产的有效证明文件；
（六）拟办幼儿园的章程草案和发展规划（包括办学宗旨、规划目标、教育教学原则、招收对象和范围、师资队伍构成、课程计划、拟使用的教材等）；
（七）拟办幼儿园的建筑平面图、各功能室分布图、设施、设备计划配置情况说明以及场所使用权证明；
（八）公安消防部门提供的消防安全审核意见；
（九）县级及县以上卫生行政部门和教育行政部门共同颁发的《托儿所、幼儿园卫生保健合格证》；
（十）健康检查单位提供的工作人员健康证明书；
（十一）审批机关要求提供的其它材料。
第十三条 民办幼儿园的审批程序：
（一）举办者向县级教育行政部门民办教育管理办公室提出申请，同时提供本办法第十二条要求提供的有关实证式材料。县级教育行政部门根据本地区学前教育事业发展规划、布局要求以及申办者的条件进行审批。
（二）县级教育行政部门民办教育管理办公室负责受理举办者的申请，并牵头会同基教、人事、计划等有关部门共同对申报材料进行审核。初审合格后，由民办教育管理办公室牵头会同基教部门对幼儿园进行实地考察。考察合格，经上述两个部门共同签署意见后，由县级教育行政部门负责发给筹设批准书。筹设工作应在3年内完成。筹设期间，幼儿园未取得卫生行政部门颁发的《幼儿园卫生保健合格证》的，须持筹设批准书到当地卫生行政部门申请办理，由卫生行政部门会同教育行政部门共同考核。幼儿园未经消防安全审核的，须持筹设批准书到当地公安消防部门申请消防安全审核。审核合格，由举办者向民办教育管理办公室提出正式设立申请，民办教育管理办公室牵头会同基教部门对幼儿园进行审核，审核合格，由县级教育行政部门负责发给办学许可证，并告知同级民政、税务、物价等有关部门。筹设工作超过3年的，应当重新申报。
具备办学条件，达到设置标准的，可以直接申请正式设立，并应当提交本办法第十二条规定的材料。
（三）民办幼儿园的审批情况由民办教育管理办公室负责及时通告基教部门，以便基教部门及时对新批的民办园实行管理和指导。
（四）民办幼儿园凭教育行政部门颁发的办学许可证，到民政部门进行民办非企业单位登记，然后到物价部门办理收费许可证后方可招生。
第十四条 未经审批，任何单位和个人不得举办幼儿园（班）。已经开办但未履行登记注册和申报审批手续的，由教育部门责令举办者按照本办法的有关规定限期补办有关手续。对不符合办园条件的，教育行政部门应当责令其限期整改。经整改仍达不到要求的，由教育行政部门予以取缔。对拒不执行教育行政部门处罚决定的，教育行政部门可会同公安、卫生、物价、税务等有关部门联合执法。非法办学造成的一切后果由非法办学者承担，其招收的幼儿，由所在地县级教育行政部门监督非法办学者妥善安置。
第十五条 停办民办幼儿园，应在停办前两个月到原审批机关办理停办手续。变更举办者，应报审批机关核准。变更法定代表人、园名、地址，应报审批机关审核同意后，到登记机关变更登记。未经审批机关核准同意，不得随意停办幼儿园或变更法定代表人、园名、地址。

第四章 管理与监督
第十六条 民办幼儿园为社会公益事业，是社会主义教育事业的组成部分，与公办幼儿园具有同等的法律地位。民办幼儿园依法享有办学自主权，在法律允许和人民政府教育行政部门规定的范围内，自筹经费、自聘人员、自主管理。
第十七条 民办幼儿园应当严格执行国家有关幼儿教育的法律规章，遵循学龄前儿童的年龄特点和身心发展规律，以游戏为基本活动形式，坚持保育与教育相结合的原则，对幼儿实施体、智、德、美全面发展的教育，促进其身心健康和谐发展。民办幼儿园不得进行和参与宗教或迷信活动。
第十八条 民办幼儿园应当重视安全工作，对幼儿在园期间的安全、健康负责。民办幼儿园应当建立卫生保健、安全防护制度，加强对食品卫生、传染病预防、园舍设施设备、消防安全、儿童接送等工作的管理，严防各类责任事故的发生。民办幼儿园出现重大问题或师生伤亡事故，应当及时向属地县级教育行政部门、卫生行政部门或政府报告。
第十九条 民办幼儿园的招生简章和广告，应报县级教育行政部门备案。民办幼儿园不得发布与其招生、教育、管理等行为不相符合的虚假信息与广告。
第二十条 民办幼儿园的园名应规范，具有教育意义，不得使用带有宗教色彩和迷信含义的字词，不得冠以“国际”、“中国”、“中华”、“全国”、“安徽”、“安徽省”等字样。未经市级或市级以上教育行政部门认可，不得冠以“双语”、“艺术”等字样。
第二十一条 民办幼儿园应当接受当地卫生机构的业务检查和指导，认真做好入园儿童和在岗员工的体检、卫生、消毒、防疫、儿童营养等各项工作。
第二十二条 民办幼儿园应当按照国家以及当地物价部门的有关规定，根据办学成本合理确定收费标准，报属地县级物价、税务、民政和教育部门备案并公示。民办幼儿园收取的费用主要用于教育教学活动和改善办学条件。
第二十三条 民办幼儿园应当到当地主管地税机关办理税务登记，接受税务管理，申请领购税务发票，依法纳税和依法享受国家规定的税收优惠。民办幼儿园收费时，必须开具税务发票。民办幼儿园应当加强财务管理，遵守财经纪律，要按照国家《民间非营利组织会计制度》的要求规范会计核算，做到帐目公开，主动接受物价、税务、教育等部门的监督检查以及家长的监督。
第二十四条 各级教育行政部门应当加强对民办幼儿园的领导和管理，将民办幼儿园纳入到当地基础教育的统一管理之中，实行统一规划，统一部署，统一检查，统一考核。在日常的检查评估、教育教学、教研活动、评优选先、业务培训、评等定级等工作中，应当与公办幼儿园同等对待。民办幼儿园应当主动接受教育部门的领导、管理和业务指导，并积极主动参加教育部门组织的学习、会议、培训、检查等活动。

第五章 园长与师资队伍
第二十五条 民办幼儿园教职工实行聘任（用）制。民办幼儿园要按照《中华人民共和国教师法》、《中华人民共和国劳动法》和国家的有关规定，依法同教职工签定聘任（用）合同，明确规定双方的权利、义务和责任，依法保障教师的工资福利待遇。
第二十六条 民办幼儿园实行园长任职资格和教师资格制度，其任职条件按照同级同类公办幼儿园的有关规定执行。民办幼儿园的园长、教师和工作人员，由举办者按国家规定的有关任职资格要求聘任（用），但必须报县级教育行政部门或乡镇中心校（园）备案。园长必须按照有关规定参加岗位培训，并取得岗位培训合格证书。
第二十七条 县级教育行政部门、乡镇中心校（园）应当将民办幼儿教师纳入公办幼儿教师的统一管理之中，保证他们在选聘、选优、表彰、职称评定、培训、考核、晋级、业务活动等方面享受公办幼儿教师的同等待遇。民办幼儿园可参加县级教育部门组织的教师 专业技术职务评定，其职评数不占公办学校指标，所需经费由参评幼儿园自行承担。

第六章 表彰奖励与处罚
第二十八条 凡符合下列条件之一的单位或个人，由教育行政部门或有关部门予以表彰奖励：
（一）改善办园条件成绩显著的；
（二）保育教育工作成绩显著的；
（三）幼儿园管理工作成绩显著的。
第二十九条 民办幼儿园具有下列情形之一的，由教育行政部门视情节轻重，给予其限期整改、停止招生、吊销办学许可证的行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未经登记注册，擅自招收幼儿的；
（二）园舍、设施不符合国家卫生标准、安全标准，妨害幼儿身体健康或幼儿生命安全的；
（三）教育内容或方法违背幼儿教育规律，损害幼儿身心健康的；
（四）教学条件明显不能满足教学要求，教育教学质量低下，未及时采取措施的。
第三十条 民办幼儿园有下列行为之一的，由教育行政部门或者其他有关部门责令其限期改正，并予以警告；有违法所得的，退还所收费用后没收违法所得；情节严重的，责令停止招生、吊销办学许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）擅自分立、合并民办幼儿园的；
（二）擅自改变民办幼儿园名称、层次、类别和举办者的；
（三）发布虚假招生简章或者广告，骗取钱财的；
（四）管理混乱严重影响教育教学，产生恶劣社会影响的；
（五）提交虚假证明文件或者采取欺诈手段隐瞒重要事实骗取办学许可证的；
（六）伪造、变造、买卖、出租、出借办学许可证的；
（七）恶意终止办学、抽逃资金或者挪用办学经费的；
（八）违反国家规定聘任、解聘教师的。
第三十一条 具有下列情形之一的单位或个人，由教育行政部门对直接责任人员给予警告、罚款的行政处罚，或者由教育行政部门建议有关部门对责任人员给予行政处分；情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任：
（一）体罚或变相体罚幼儿的；
（二）使用有毒、有害物质制作教具、玩具的；
（三）侵占、破坏幼儿园园舍、设备的；
（四）干扰幼儿园正常工作秩序的；
（五）在幼儿园周围设置有危险、有污染或者影响幼儿采光的建筑和设施的。
第三十二条 县级教育行政部门、乡镇中心校（园）应当加强对民办幼儿园的日常检查和监督，对其办学条件、办学行为、教育教学以及管理等方面存在的问题应当及时提出整改意见，责令其限期整改。对问题严重的或整改后仍达不到要求的，应坚决予以取缔。
第三十三条 教育、税务、物价等部门应当加强对民办幼儿园财务行为的检查和监督，对未取得办学许可证的民办幼儿园对幼儿实施收费的行为，或已取得收费许可证，但收费不提供合法票据的行为，应依法对其进行处罚。

第七章 附则
第三十四条 本办法未尽事宜，按照国家有关法律、法规执行。
第三十五条 本办法自二○○六年五月一日起施行。凡过去与本办法的有关规定不相一致的，一律以本办法为准。
第三十六条 本办法由安徽省教育厅负责解释。






◇韩长印 上海交通大学法学院 教授

　　关键词: 破产法/破产撤销权/托管债务人/偏颇行为/多重抵押/浮动抵押
　　内容提要: 破产撤销权在破产重整程序中行使的主体归属、抵押担保权撤销后撤销利益是否保留以及到期债务清偿撤销中的抗辩事由等问题，是目前破产法理论界认识不一并在司法实务中难以操作的突出问题。在破产重整程序中破产撤销权的行使主体应归属于托管债务人，抵押担保权撤销后的撤销利益应采次序固定主义模式，对到期债务个别清偿中“债务人财产受益除外”这一抗辩规则应结合不同情势加以分析和判断。

　　破产撤销权是指破产管理人拥有的对债务人临近破产程序开始的期间内实施的有害于债权人利益的行为，在破产程序开始后予以撤销并将撤销利益复归破产财团的权利。[1]《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第３１条、第３２条、第３４条对破产撤销权的行使要件、行使对象、行使方式等作了规定。但是，无论是从规范分析还是从实务操作的角度看，破产撤销权制度运作中都存在许多较为复杂的理论和司法难题。目前，较为突出的问题主要表现为破产重整程序中破产撤销权的行使主体、多重抵押担保中撤销利益的保留以及对偏颇行为行使撤销权的例外抗辩等方面。有鉴于此，笔者拟对上述问题作些探讨，以期对我国破产法的理论和实践有所助益。

　　一、破产重整程序中破产撤销权的行使主体

　　《企业破产法》第３４条规定：“因本法第３１条、第３２条或者第３３条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回”。由此可见，该条规定把破产撤销权的行使主体确定为破产管理人。问题在于，《企业破产法》第７３条规定：“在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。有前款规定情形的，依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的职权由债务人行使”，那么，破产重整程序中管理人的职权由债务人行使之后，撤销权是否应当同时转由债务人行使呢？

　　对此，有学者指出，我国企业破产法“在重整程序中借鉴了美国的经管债务人（即占有中的债务人）制度，规定在重整程序中债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。不同的是，在经管债务人制度下同样设置有负责监督事宜的管理人……考虑到撤销权的行使可能与经管债务人的利益发生冲突，而我国目前债务人的破产欺诈行为严重，诚信不足，所以撤销权不宜由经管债务人自行行使，仍应由管理人统一行使”。[2]

　　应当说，我国现行破产法对该问题的规定并不十分明确和清晰，[3]因为一方面，《企业破产法》第７３条第１款规定：“在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务”。另一方面，《企业破产法》第７３条第２款又规定，在债务人自行管理财产和营业事务的情况下，“管理人的职权由债务人行使”。于此情形，债务人“自行管理财产和营业事务”本身是否包括“行使破产撤销权”的内容、债务人代行的管理人职权中是否当然包括“行使破产撤销权”的内容呢？法律规定语焉不详。

　　笔者认为，在破产重整程序中，当债务人自行管理财产和营业事务之后，破产撤销权应当由债务人（以下称托管债务人）行使；[4]并且由于在破产重整程序中以债务人（而非管理人）负责重整事务为常态，[5]因此明确赋予托管债务人以破产撤销权具有较为突出的现实意义。其理由如下：

　　１．它是由托管债务人的法定职责决定的。在债务人负责重整事务的情况下，管理人的职权由债务人代为行使，《企业破产法》并未另外赋予管理人以破产撤销权。《企业破产法》第７３条规定，一旦债务人申请管理破产重整事务并且得到人民法院批准，管理人的职权便概括性地移转给债务人行使，此时管理人仅仅享有监督权（即便是在破产重整程序终结之后的重整计划执行期间和监督期间，[6]管理人也仅仅享有监督重整计划执行的权利），[7]并不享有监督权之外的其他职权，当然也不享有破产撤销权。如果将《企业破产法》的现行规定解释为由管理人行使破产撤销权，那么既可能与《企业破产法》设立托管债务人的初衷相违背，又可能使重整企业陷入同时存在托管债务人、管理人两个法定代表人的尴尬境地。

　　２．它是由托管债务人的双重身份决定的。破产重整程序中的债务人作为托管债务人，其身份已经不再等同于普通的破产债务人而具有双重性。[8]这是因为：（１）托管债务人既具有债务人的身份，继续负责管理债务人的财产和营业事务，又具有托管人的身份，担当托管人的全部职权和职责（不含管理人对债务人的监督权和调查权），[9]包括代表破产财团起诉或者应诉、行使破产撤销权并追回相关的财产和利益等。[10]（２）托管债务人的双重信义义务由此开始发生转变。破产重整中的企业并不完全等同于破产清算中的企业，其投资者的剩余索取权尚未完全归零，因此投资者和债权人的利益将同时维系于破产财团之上，债务人企业中的董事、监事、高管等原本仅仅对债务人企业或者投资者承担的信义义务，此时开始以托管债务人的身份拓展到债权人身上，需要同时对股东和债权人两类不同的主体承担信义义务，具体表现在对破产财团（重整中的债务人）的忠实和勤勉义务方面，履行善良管理人应当尽到的注意义务，以及包括避免利益冲突、克制自我交易、公平对待所有当事人、尽力使破产财团价值最大化在内的忠诚义务等。[11]由此，负责破产撤销权的行使并谋求破产财团利益的最大化以及债权人利益的平等保护，无疑当属托管债务人的重要职责。

　　二、多重抵押担保中撤销利益的保留问题

　　（一）多重抵押中撤销利益的处置模式

　　债务人就某项特定财产设置两项以上抵押权时，如果前次序抵押权被依法撤销，那么后次序抵押权是否当然升进也是破产撤销权行使过程中亟须明确的问题。抵押人具有足够的清偿能力而未进入破产程序时，抵押权人的次序权或者顺位先后通常不具有明显的法律意义，原因在于后次序抵押权即便属于不足额抵押，由于其有权对债务人的全部责任财产实施求偿，因此通常不存在债权实现方面的风险。但在抵押人陷入破产的场合，抵押财产便成为抵押权得以实现的主要保障，位居次级顺位的不足额抵押债权人，如果不能于先顺位抵押权被依法撤销后获得相应的次序升进，那么其债权余额将被视为普通债权，此时的抵押权实现顺位是否升进问题就显得至为重要。我国担保法和物权法对此并未作出相应的规定。

　　在立法例上，同一标的物之上有多个抵押权存在时，对多重抵押中撤销利益的处理模式有次序升进主义与次序固定主义之别。次序升进主义，是指同一抵押物上有多个抵押权时，前次序抵押权因拍卖抵押物以外的原因消灭时，后次序各个抵押权当然依次升进；次序固定主义，是指同一抵押物上有多个抵押权时，在先次序抵押权消灭时，后次序抵押权固定在原次序位置并不升进。

　　次序升进主义的立法理由在于，民法上之抵押权乃为担保债权而设，系从属于主权利即担保债权之从权利。抵押权既系以担保债权之清偿为目的，则于债权消灭时，自无继续存在之理由。[12]次序固定主义的立法理由在于，“近代抵押权已自保全抵押向投资抵押进化，抵押权所支配之抵押物交换价值，乃是一项纯价值权，自应予以独立，俾得在金融交易市场上流通，扮演金钱投资媒介手段之角色，是以抵押权所支配之上述价值，自应处于独立与稳定之状态，抵押权次序之固定，即为其中一项重要原则”。[13]

　　（二）破产程序中多重抵押之撤销利益采次序固定主义模式的合理性

　　就破产程序中遇到撤销利益是否保留问题的处理方法，笔者主张采用次序固定主义模式。其理由主要有以下两个方面：

　　１．次序固定主义模式本身符合抵押权设定顺序的风险差别规则。我国台湾地区民法理论界早在２０世纪６０年代就明显倾向于次序固定主义的立法模式。[14]正如有学者指出的：“学者间一致认为：就债权人方面言，原居于第二次序之二号抵押权，原仅有就第一次序抵押权人受清偿后之余额受清偿之机会，今因偶然情势，跃居第一次序，得受优先清偿，无疑受意外之利益。就债务人方面言，设定第二次序抵押权所负担之利息较高，其他条件亦较苛，若因升进关系，使原居于第二次序之抵押权人得先于他债权人而受清偿，对于债务人极为不利。因之，次序升进办法，极不合理，有急速改正之必要”。[15]应当承认，两相比较而言，次序升进主义的立法缺陷更为明显，“后次序抵押权人于设定抵押权时，对其次序在后，优先受偿之机会并非十足保障之不利状况，实已充分认知，因此一般而言，后次序抵押权人均以提高利率或约定其他较先次序抵押权人优厚之条件，弥补其不利。然先次序抵押权消灭时，无论原因为何，后次序抵押权当然升进，此不仅使后次序抵押权人，因先次序抵押权消灭之偶然且通常与其无关之事由，获致原来所未能支配之担保价值，已非合理，且后次序抵押权升进，占用先次序之结果，使得所有人无法利用该先次序抵押权，获取必要与有利之融资，对所有人而言，亦非适当”。[16]此外，《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）在两项以上的抵押权产生竞合时，对抵押权的协议变更和实现顺位采取的是严格限定的立法态度。例如，《物权法》第１９４条第１款规定：“抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响”。《物权法》第１９９条还规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（１）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（２）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（３）抵押权未登记的，按照债权比例清偿”。上述规定虽然并未涉及债务人破产以及前顺位抵押权被撤销情况下的次序安排问题，但从其蕴含的立法精神看，足见其更倾向于倡导抵押次序固定主义的做法。

　　２．次序固定主义模式符合破产法追求债权人公平受偿的基本理念。如果说在债务人没有陷入破产境地时采取次序升进主义有其一定的积极意义，并且更符合担保物权的从属性特征的话，那么，在抵押义务人进入破产程序后仍然恪守抵押权的次序升进主义，将会严重背离破产法保护债权人公平受偿的立法宗旨。从债权人利益保护的角度看，破产法的立法宗旨包括两个方面：一是全体债权人利益的最大化，二是债权人相互之间的公平受偿。[17]以此对照破产撤销权的制度功能，[18]其对诈欺行为的撤销，主要在于实现全体债权人利益最大化的立法宗旨；而对偏颇行为的撤销，则主要在于实现债权人之间公平受偿的立法宗旨。具体到偏颇行为所对应的公平受偿宗旨而言，破产法必须严格区分破产程序开始前、后成立的不同债权，分别确立不同的立法态度，即破产程序开始之后形成的债权构成共益债权，从破产财团中优先受偿；而破产程序开始之前的债权则构成破产债权，只能按照平等分配规则受偿。如果破产程序开始之前成立的普通破产债权能够通过追加担保或者改变担保顺序的方式获得受偿结果的提升和改善的话，那么都将归于破产撤销的范畴而产生破产撤销权的行使问题。就抵押权而言，“若债务之成立与担保之提供系同时为之者，则非偏颇行为，此乃因为担保权与债务同时发生者，双方所订立之契约，由原始之对人契约变为对物契约，因此担保之要求为约内要求，担保之提供为一种有偿行为；而在现有债务后提供担保之情形，担保之要求即为约外要求，担保之提供为一种无偿行为”。[19]也就是说，无论是破产程序开始之前还是开始之后，如果担保权的设定是与债权的成立同时发生的，那么不涉及破产撤销权问题，但如果某项债权属于破产程序开始之前的普通破产债权（现有债权），并且该债权在成立之时并未设置担保，那么在撤销权的法定追溯期限内（我国为受理破产申请前１年内），以债务人的特定财产为其追加提供担保的行为，即属于可撤销行为，与破产债权公平受偿的破产法原则相悖；同理，如果两个以上的抵押权人之间在破产程序开始之前，已经存在受偿次序、受偿比例（不足额担保的场合）等方面的差异，那么，仅仅由于次序在先的担保权的撤销而改变次序在后的担保债权的受偿顺位将同样构成偏颇行为。因为如果不存在抵押权的撤销事由，那么后顺位的担保债权必然因为其不足额担保的事实而使其剩余的无担保债权转化为普通破产债权，但如果此时采取次序升进主义，那么无疑会在该不足额担保债权人与其他债权人之间产生厚此薄彼的后果。因此，此时采取次序固定主义模式，更符合破产法公平对待破产债权的立法宗旨。

三、到期债务个别清偿撤销的抗辩事由

　　《企业破产法》第３２条规定：“人民法院受理破产申请前６个月内，债务人有本法第２条第１款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外”。从该条关于到期债务个别清偿的撤销要件看，如果债权人要想免于到期债务受偿行为的撤销，那么必须证明其对到期债务的受偿行为符合两项抗辩事由之一：（１）到期债务的受偿发生在债务人达到破产界限之前；（２）该个别受偿行为能够使债务人的财产受益。兹分述如下。

　　（一）对到期债务的清偿发生在债务人形成破产原因之前

　　本来，如果没有破产程序的启动，那么到期债务的个别清偿一般是合法的或者不应撤销的，并且债权人对破产程序的开始可能事实上没有预知或者不可能预知，因而很难说他们有接受偏颇行为的恶意动机，破产法如果不分“青红皂白”地一概予以撤销，那么就会使债权人大惑不解并对其合法权益造成损害。[20]然而，破产法上对偏颇行为的撤销权或许是“偏颇行为（撤销）制度最能彰显破产程序颠倒乾坤的威力”[21]所在，也是破产法作为一种总括强制执行程序与破产法之外的个别强制执行程序的主要差别所在。在债务人并未丧失偿债能力时，债权的清偿是遵从“勤勉竞赛”、“先来先得”的个别强制执行规则，而当债务人丧失偿债能力尤其是进入破产程序之后，前述规则将被“概括清偿”、“公平分配”的破产法规则所替代。[22]加之，民商事法律规范并非全以民商事主体的行为作为其立法本位，社会资源的公平分配也是一些民商事法律规范的立法本位。正如曾世雄教授所言，当取得利益或取得生活资源的方法合法，但取得的结果却发生资源分配不公的现象时，即产生了应否受法律保护的问题。若尊重取得方法的合法，则利益应归取得利益的当事人；反之，若尊重资源分配的合理性，则应将利益设法调回而归还他方当事人。[23]

　　但是，我们应当看到，即便同样是偏颇清偿行为，对到期债务的清偿毕竟明显不同于对未到期债务的清偿，两者起码在偏离债权人公平受偿这一破产立法宗旨的程度上存在较大差别，从合理平衡破产财团与不同性质破产撤销权相对人之间的利益关系角度看，法律对此应当区分对待。例如，《企业破产法》第３１条第３项、第４项对“未到期债务”的清偿行为的撤销就采取了一概撤销的方式，并没有附加任何抗辩或者除外事由。《企业破产法》第３１条的立法逻辑在于：法院受理破产申请之前的１年期内，法律推定债务人是存在破产原因的，此间对“未到期债务”的清偿一概予以撤销，不允许任何抗辩事由的存在，也不允许以相反的事实推翻法律的推定；而《企业破产法》第３２条对６个月追溯期内“到期债务”的清偿则附加了一个抗辩事由（实际出现破产原因）和一种例外情形（使债务人财产受益）。[24]这样说来，在到期债务的清偿行为发生时债务人是否实际陷入破产境地，对能否行使撤销权就显得至关重要。

　　笔者认为，在对债务人是否实际陷入破产境地这一抗辩事由作出判断时，应当注意以下问题：