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杭州市水上交通安全管理规定

时间:2024-05-11 19:42:10 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8760
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杭州市水上交通安全管理规定

浙江省杭州市人民政府


杭州市水上交通安全管理规定

(1992年11月14日杭州市人民政府令第43号发布,根据2004年9月20日杭州市人民政府令第207号《杭州市人民政府关于修改〈杭州市内河航道管理办法〉等18件市政府规章部分条款的决定》第一次修改,根据2011年2月1日杭州市人民政府令第262号《杭州市人民政府关于修改〈杭州市外商投资企业投诉及处理办法〉等32件市政府规章部分条款的决定》第二次修改,根据2012年5月18日杭州市人民政府令第270号《杭州市人民政府关于修改〈杭州市外商投资企业土地使用费征管暂行规定〉等23件市政府规章部分条款的决定》第三次修改)


第一章 总则
第一条 为了加强水上交通安全管理,维护水上交通秩序,保障船舶、排筏、设施以及人身和财产的安全,促进水运事业的发展,根据《中华人民共和国海上交通安全法》、《中华人民共和

国内河交通安全管理条例》,结合本市实际,制定本规定。 
 第二条 凡在本市通航水域内航行、停泊、作业的一切船舶、排筏、设施和人员,以及船舶、排筏、设施的所有人和经营人(以下简称所有人和经营人)都必须遵守本规定。
第三条 杭州市交通管理局是本市水上交通安全管理的行政主管机关。
 市、县(市)海事管理机构是水上交通安全监督管理的职能机构,负责实施本规定。
 县(市)交通局负责监督、协调当地海事管理机构对水上交通安全的管理工作。
第二章 船舶与船员管理
 第四条 船舶必须向当地海事管理机构申请办理船舶登记,确认所有权和决定船籍港,并取得船舶国籍证书或船舶登记证书或船舶执照后,方可悬挂中华人民共和国国旗航行。
 需要变更船舶所有人、登记事项的,船舶所有人应向海事管理机构申请办理变更登记手续。
 船舶所有人要求变更船籍港,必须持有转入船籍港海事管理机构出具同意接收的证明文书,并经转出船籍海事管理机构审核同意,方准转港。
 船舶发生灭失、沉没(打捞不起)、拆废或失踪达六个月以上的,船舶所有人应及时向船籍港海事管理机构申请办理注销登记手续。
 第五条 建造船舶的单位和个人应当申请船名号。
 建造、改建或进行重大修理的船舶,必须按照船舶检验部门批准的图纸施工,经船舶检验部门检验合格发给相应的船舶检验证书及有关文件,并按规定向当地船舶检验部门申请营运检验,

签发新的适航证书及有关文件。 
 第六条 船舶进出本市港口应按《中华人民共和国船舶签证管理规则》的规定,办理签证手续。
 第七条 海事管理机构按照《中华人民共和国海船船员考试发证规则》和《中华人民共和国内河船舶船员适任考试发证规则》的规定,负责船员考试发证工作。
 持证船员应按规定向海事管理机构申请验(换)证书,经海事管理机构审核合格后方可办理验(换)证手续。
 第八条 船员证书或船舶证书由于破损、字迹模糊不能使用时,船员或船舶所有人应持证书向原发证的海事管理机构或船舶检验部门申请换发证书。如证书在有效期内发生遗失、毁损的,

应向海事管理机构或船舶检验部门申请补发。 
第三章 航行、停泊与作业
 第九条 船舶航行必须遵守下列规定:
 (一)船舶在船闸引航道、港口作业区、城镇沿河区、渡口、危险货物装卸码头、水上或水下施工水域以及水位达、超洪水警戒线时,应以安全航速行驶,加强了望,谨慎驾驶;
 (二)机动船舶在潮流河段、湖泊、水库、平流区域航行,应当沿船舶右舷一侧航道行驶。机动船舶尾随航行时,应与前船保持安全距离;
 (三)船舶在弯曲、狭窄、滩险航段、船闸引航道及桥梁水域航行,禁止追越或并列行驶。船舶在城镇沿河区、杭州鸦雀漾至三堡船闸航段航行,应按顺序航行,禁止同类船舶追越;
 (四)船舶在能见度不良时航行,应当控制航速,加强了望,谨慎驾驶。在B级航区逆流行驶视距小于200米,顺流行驶视距小于300米,C级航区行驶视距小于100米时,一切行驶船舶(装有

雷达设施的船舶除外)应及时选择安全地点停泊;
 (五)船舶拖带航行应具有避让和自控能力,禁止长缆拖带及狭窄航段偏缆拖带。允许偏缆拖带的水域一律用右偏缆拖带。拖船拖带驳船不得超过12艘,长度不得超过400米,顶推轮顶推驳

船不应超过两艘。钱塘江、新安江水库水域拖带宽度不得超过12米,其他水域均应单排一列式拖带。逆流拖带航速不得低于每小时3公里;
 (六)禁止挂浆机船和未经海事管理机构核准的机动船舶从事拖带航行。两艘或两艘以上的机动船舶不得并绑航行; 
 (七)船舶拖带浮运设施、大型物体、装运一级危险品以及拖带排筏进出杭州三里洋至三堡船闸航段,应事先向当地海事管理机构申请护航,为护航而发生的费用由申请者承担;
 (八)船舶装载轻泡货物航行,在无碍驾驶台操舵者视线、货物固定及稳性符合要求的前提下,舱面积载高度不得超过船宽的1/2,积载宽度不得超出舷外各0.5米; 
(九)船舶航行严禁超载,违章搭客及客货混装,禁止人力船吊攀在航船舶;
(十)船舶通过船闸,须遵守船闸管理规定。在钱塘江航行的船舶,须遵守钱塘江船舶防洪水、防涌潮、防台风安全规定;
(十一)在航船舶舱面工作的人员必须穿着救生衣;
(十二)船舶应当按规定配备卫星导航定位通讯系统,并在航行中保持系统处于正常使用状态;
(十三)船名和船籍港字迹标写清楚、不得遮挡,载重线标志正确、明显。
第十条 船舶停泊不得有碍其它船舶航行,不得遮蔽助航标志,严禁船舶在管线或禁泊标示的水域内停泊。严禁船舶停泊在航道上进行装卸过驳作业。
各类船舶在危险品锚地、待卸待装锚地、避潮锚地、避风锚地停泊,必须服从海事管理机构的管理。
船舶的系泊尺度必须符合海事管理机构的规定。
停泊船舶应按规定显示信号,留有足以保证船舶安全的船员值班。
第十一条 禁止船舶过驳经销油料业务。经海事管理机构审核同意使用岸线建造的加油站,必须采取防火、防污染的措施。
第十二条 在航道管理范围内从事吸砂挖砂的船舶,必须经当地河道主管部门会同海事管理机构审查,按规定办理有关手续后,方可在指定的水域内从事作业。禁止在主航道和习惯航道中进

行吸砂挖砂作业。
禁止向航道倾倒砂石和废弃物。
第十三条 禁止在航道内进行有碍船舶航行安全的渔业捕捞。在习惯航道内禁止设置固定网具和种植水生物。擅自设置网具和种植水生物的,海事管理机构可责令所有人停止作业,限期清除

。 
第十四条 沉没在航道内的船舶、设施或者有碍航行安全的物体,其所有人或经营人应按规定及时在沉没点设置标志,保证标志有效,并应立即报告当地海事管理机构。未及时设置有效标志

而造成其它船舶损害的,应负赔偿责任。
第十五条 凡在通航水域进行水上或水下施工、体育竞赛、设置禁航区以及其它有碍交通安全的活动,应提前10天向当地海事管理机构提出申请,经批准后由海事管理机构统一发布航行通(

警)告。
第十六条 海事管理机构负责水上救助的组织指挥,有关单位及船舶应听从指挥,不得借故推诿。为救助发生的有关费用,经海事管理机构认可,由遇险方支付。遇险方支付后,可向有责任

的第三人追偿。
第十七条 在洪水、枯水、涌潮期及台风季节等特殊情况下,海事管理机构有权采取交通管制措施。
第十八条 凡从事水上旅游、娱乐业务的摩托艇、娱乐船舶、水上饭店(旅馆)、游泳场,必须事先向当地海事管理机构申办船员、船舶证书及核定使用水域范围,再向有关部门办理手续,

方准经营。
第十九条 执行公务的海事管理机构、军队、公安机关船舶及抢险救灾的船舶,在保证航行安全的前提下,不受航速及能见度不良时航行规定的限制。
第四章 危险货物管理
第二十条 船舶、设施在储存、装卸、运输危险货物时,必须遵守国家有关危险货物运输和管理的规定。载运危险货物的船舶,必须经船舶检验部门检验,取得合格证书后,方可载运。
第二十一条 船舶载运危险品进港或过境,应事先向抵达港的海事管理机构申报办理危险品船舶进港签证,经批准后方可进港起卸或过境。
第二十二条 船舶装载危险品出港,应事先向当地海事管理机构申报办理危险货物安全适运手续,并在指定的地点进行装载。
第二十三条 严禁客(渡)船装运危险货物,严禁旅客携带危险品上船。
第五章 安全检查
第二十四条 海事管理机构按照《中华人民共和国船舶安全检查规则》的规定,对船舶实施安全检查时,被检查船舶的船长、船员或船舶所有人应密切配合,不得妨碍、阻挠检查。 
第二十五条 海事管理机构对在安全检查中发现被检查的船舶有违章行为或未合格项目的,根据其性质及危及安全的程度,可分别作出开航前纠正、船籍港纠正、下一港纠正、修船时纠正、

限定日期纠正、滞留及处罚。被检查船舶的船长或船舶所有人应按照海事管理机构作出的处理意见及时纠正。
第二十六条 海事管理机构根据法律、法规授权核发的各种证书和文书,除海事管理机构外,其他任何单位和个人不得收存、扣留、吊销或毁损。
第二十七条 除海事管理机构外,其他任何单位和个人不得对在航船舶拦截停航检查。司法机关、公安机关执行公务时不受此限。
第六章 奖励与处罚
第二十八条 对模范执行本规定并对交通安全作出显著成绩的单位或个人,由海事管理机构给予表彰和奖励。
第二十九条 对违反本规定的单位和个人,《中华人民共和国海上交通安全法》、《中华人民共和国内河交通安全管理条例》等法律法规已有行政处罚规定的,从其规定。
第三十条 违反本规定有下列情形之一的,由海事管理机构按下列规定予以处罚:
(一)违反第九条第(三)项规定,同类船舶在城镇沿河区、杭州鸦雀漾至三堡船闸航段航行时追越的,处以警告,责令改正,并处以1000元罚款;
(二)违反第九条第(十一)项规定,在航船舶舱面工作的人员未穿着救生衣的,处以警告,责令改正,并可处以100元以上2000元以下罚款;
(三)违反第九条第(十二)项规定,船舶未按规定配备卫星导航定位通讯系统,或者在航行中系统未处于正常使用状态的,处以警告,责令改正,并可处以100元以上2000元以下罚款;
(四)违反第九条第(十三)项规定,遮挡船名或者船籍港字迹的,处以警告,责令改正,并可处以200元以上2000元以下罚款。
第七章 附则
第三十一条 军队、公安、体育运动和渔业等船舶的登记、检验、安全检查、船员考试发证等,按国家有关规定办理。但上述船舶从事营业性运输时,应当遵守本规定。
第三十二条 本规定自发布之日起施行。
律师如何为变造货币罪辩护


如何为变造货币罪的犯罪嫌疑人进行有效辩护?我们认为至少应该掌握关于本犯罪的以下基本的法律规定和司法解释。在此基础上,北京刑事辩护律师团根据犯罪嫌疑人的具体涉案事实,进行有针对性的分析和论证,提出具体的辩护方案。由一个强有力的辩护律师或者辩护律师团进行辩护,将最大可能地维护犯罪嫌疑人的合法权益。
刑事辩护是一个艰苦的工作,往往涉及到艰难的调查取证工作,然后根据调查取证的结果,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
要最大限度维护犯罪嫌疑人的合法权益,不仅仅需要娴熟的掌握我国对于该种犯罪的法律规定和最高法院的司法解释,知道刑事法律关于罪与非罪、此罪与彼罪的规定;还需要缜密的思维能力,把握犯罪嫌疑人的实际案情,再把实际案情与国家法律的规定相互结合,尽量找出犯罪嫌疑人的行为与刑法规定之间存在的本质上的不同之处,以达到避免司法机关据此对犯罪嫌疑人定罪的目的。如果犯罪嫌疑人确实已经无任何疑义地构成了某种犯罪,那么律师的职责就转化为尽量为犯罪嫌疑人找到减轻处罚的法律根据和事实理由。总之,刑事辩护律师的工作任务就是根据我国法律法规的规定,尽量为犯罪嫌疑人提供有效的辩护。
有时,有些刑事案件特别疑难,涉及到的法律关系特别复杂,我们北京刑事辩护律师团还聘请法学教授、研究员等专家,针对这类极其疑难的刑事案件进行法律专家论证,出具权威的《法律专家意见书》,为您的亲友提供无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的有利辩护意见。

有关变造货币罪的法律法规和司法解释如下:

[释义]:
本罪是指以挖补、剪贴、拼接等手法变造人民币或外国有效货币数额较大的行为。
一般来讲,广义的伪造人民币是包含变造人民币的行为,因为就本质而言,经过变造的人民币已不再是起初的人民币。因此,我国刑法原第一百二十二条只对伪造国家货币的犯罪行为作了处罚规定,对变造货币的行为没有作为一个独立的罪名予以明确的规定。对实际发生的变造人民币的行为也是作为伪造货币罪处理的。考虑到变造货币与伪造货币的行为在行为特点、社会危害等方面存在着差异,这次修改刑法将变造货币罪作为一个独立的罪名加以规定。

[刑法条文]:
第一百七十三条 变造货币,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。
[相关司法解释]:
最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律的若于问题的解释》
第六条 变造货币的总面额在二千元以上不满三万元的,属于“数额较大”;总面额在三万元以上的,属于“数额巨大”,依照刑法第一百七十三条的规定定罪处罚。
第七条 本解释所称“货币”是指可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。
货币面额应当以人民币计算,其他币种以案发时国家外汇管理机关公布的外汇牌价折算成人民币。
  《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》2001.5:
  二十、变造货币案(刑法第173条)
  变造货币,总面额在二千元以上的,应予追诉。
[说明]:
一、构成变造货币罪应当具备以下条件:
(一)行为人必须具有变造货币的行为。变造货币的行为表现为剪贴、挖补、揭层、涂改等各种不同方式。不论行为人以其中何种方式变造货币,都可构成本罪。变造货币的行为与伪造货币的行为是不同的,变造货币的行为是在货币的基础上进行的加工处理,以增加原货币的面值,伪造货币的行为则不是对货币进行加工处理,而是将非货币的一些物质经过加工后伪造成为货币,有的伪造货币的行为要利用货币,如采用彩色复印机伪造货币的。变造的货币在某种程度上有原货币的成分,如原货币的纸张、金属防伪线、油墨等。伪造的货币则不具有原货币的成分。
(二)行为人在主观上具有非法牟利的目的,即本罪的行为人在主观上是故意的。如果行为人不具有非法牟利的目的,如有的出于好奇等原因对货币进行了涂改,改变了货币的金额,但并未进行使用,且不具有使用的意图,不能构成本罪。
(三)行为人变造货币的数额要达到一定的标准,即“数额较大”。这里所说的“数额较大”,是构成本罪的要件之一。变造货币的数额是衡量该行为社会危害性的主要标准。一般来说变造货币的数额小,其社会危害性也比较小,变造货币的数额大,社会危害性也大。本条以“数额较大”作为构成犯罪的条件。同时还对变造货币数额巨大的,规定了较重处罚。本条所规定的“数额较大”、“数额巨大”的具体数额和标准,需要由司法机关根据具体案件情况进行裁量,也可以由最高人民法院、最高人民检察院根据司法实践的需要,并总结处理这类案件的经验作出具体的规定。行为人变造货币的数额不大的,如剪贴了几张小面额的人民币等,不构成犯罪,可以由公安机关处十五日以下拘留、五千元以下罚款。
根据本条规定,行为人变造货币,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处一万元以上五万元以下罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。
本条对变造货币罪规定了较之伪造货币罪较轻的刑罚,主要是考虑这类犯罪由于受到行为方式的限制,在一般情况下变造的货币的数额要远远小于伪造货币的数额,而且变造货币的犯罪是在货币的基础上进行加工处理,犯罪分子还需要先投入一部分真的货币才能进行这种犯罪活动,从这个角度上讲,这类犯罪所能牟取的非法利益也要相对小于伪造货币的犯罪,而伪造货币的犯罪有的则是成批、大量的生产“货币”,对国家的金融秩序的危害要比变造货币严重,为了体现区别对待、罪刑相适应的原则,本决定对变造货币的犯罪和伪造货币的犯罪规定了不同的刑罚。
二、本罪主体是一般主体。侵犯的客体是国家货币金融管理秩序。变造不同于伪造,变造是以真货币为基础加以挖补、剪贴、拼接,伪造 则是以假材料非法仿制真币。本罪的设立把变造货币的行为从伪造货币的行为中独立出来,把两种犯罪明显区别开来。
三、本罪最高刑为10年以下,而伪造货币罪最高刑为死刑,因此正确区分两罪十分重要。区别点为:
(一)“变造”,是在原货币基础上加工处理使其虚假增值,“伪造”则系无中生有,将非货币物质加工为货币。
(二)变造后的货币,有原币成份;伪造的则没有,或完全改变形态,如将真实金属币融化铸为面值更大的货币;
(三)变造假币一般要投入原币成本,数量也不很大,而伪造则可以大量进行,危害更大,因此处刑不同。

作者简介:
1、本文作者唐律师系北京知名刑事辩护律师,中国人民大学法学硕士。多年来为全国各地大量犯罪嫌疑人提供了积极有效的辩护。不少犯罪嫌疑人经辩护后,减轻了刑事责任。联系电话:13366687472(北京)。
2、作者唐律师在从事刑事辩护的实践工作的同时,积极进行法律业务理论研究,近年来撰写了一系列学术著作或文章:编写《刑事辩护法律理论与律师实务》,知识产权出版社出版;硕士毕业论文《共同侵权十论》被最高人民法院黄松有副院长主编的《民事审判指导与参考》收录(法律出版社2004年8月出版);编著《企业并购法律实务——企业资本运作法律实务丛书》(2005年1月群众出版社出版,副主编);编著《股票发行与上市法律实务——企业资本运作法律实务丛书》(2005年1月群众出版社出版,参编);编著《互联网上的侵权问题研究》(2003年11月中国人民大学出版社出版,参编);编著《人身损害赔偿案件的法律适用》(2004年1月中国法制出版社出版,参编);应国家知识产权出版社的邀请,参与该社高等学校教材《法律基础》的编写工作(知识产权出版社,2005年1月出版,参编);先后在国内权威的《法学研究》等学术刊物上发表过论文多篇。



建设工程质保金的扣留问题

华升建设集团有限公司与安徽宏利房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案分析


一、本案要旨
本案要旨为,建设工程合同明确约定了建设工程质保金及保修期的,建设工程竣工完成后,双方当事人就工程价款进行结算,建设方支付工程价款时,建设工程保修期未届满的,建设方可以按照合同约定扣留质保金,待合同约定保修期满后返还承包人。
2004年10月30日,华升公司与宏利公司签订一份《建设工程施工合同》,2005年9月1日,宏利公司与华升公司签订《工程决算及付款协议书》,约定在决算结束及核对工作结束后,宏利公司如不能及时支付工程款,延期一天,每日违约金按所欠工程款的千分之一点五支付。
本案的争议焦点主要为:质保金741010.41元应否扣留的问题。
一审法院审理认为,华升公司与宏利公司在合同中约定,质量保证金为工程款的3%,宏利公司请求按5%扣除有悖于双方约定,不予支持。按合同约定,宏利公司可扣留质保金741010.41元。
二审法院审理认为,根据华升公司与宏利公司签订的《建设工程施工合同》约定,双方结算完毕工程款付至结算款的97%,余款在保修期满一周内一次付清。《房屋建筑工程质量保修书》中约定,屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。涉案工程的竣工验收日期为2006年11月24日,因此,双方约定的保修期尚未全部届满,按约应扣留工程结算款的3%作为质保金。一审法院按照鉴定价款计算出应扣留的质保金为741010.41元,华升公司仅对该质保金是否应予扣留提出上诉,对质保金的数额,华升公司与宏利公司均未提出异议,法院对一审法院计算出的应扣留的质保金为741010.41元予以确认。

二、案件来源
安徽省宿州市中级人民法院 (2008)宿中民一初字第00041号;安徽省高级人民法院(2011)皖民四终字第00073号

三、基本案情
  2004年3月18日,合肥欣意房地产开发有限公司(简称欣意公司)与华升公司签订一份《工程承包补充协议》(附则),约定由华升公司承包建设宿州市城隍庙商城一期工程,工期240天,华升公司垫资施工,在主体结构封顶时付完成工程量的80%工程款,以后每月按已完成工程量的80%支付等。2004年7月2日,欣意公司将上述协议的全部权利、义务转让给宏利公司。2004年7月1日,华升公司进入工地施工。2004年10月30日,华升公司与宏利公司签订一份《建设工程施工合同》,约定由宏利公司将宿州市城隍庙商城A区4-8#楼发包给华升公司施工建设,工程内容为框混6层,建筑面积约4万平方米,资金自筹,工程承包范围包括招标范围内的土建、水电安装工程,计划于2005年9月15日竣工,合同工期总日历天数为320天,中标价为25468000元。开工前一周向承包人预付合同价款的15%备料款,工程进度至二层封顶后每月按应付进度款20%逐次扣回。每月三十号前按审结的已完工程量的80%支付工程款,竣工验收合格付至合同价款的95%。一月内决算完毕,付至决算款的97%,余款在保修期满一周内一次付清等。2005年9月1日,宏利公司与华升公司签订《工程决算及付款协议书》,约定在决算结束及核对工作结束后,宏利公司如不能及时支付工程款,延期一天,每日违约金按所欠工程款的千分之一点五支付。
  2004年12月13日,宏利公司向宿州市建筑业管理处缴纳4-8号楼劳保统筹费865000元。2005年9月7日,宏利公司代表人张磊乐与华升公司代表人胡召伦签署一份《城隍庙工程4-8#楼工程决算中争议问题达成如下共识》,约定华升公司的分包项目管理费按13.413%计取。在该份《共识》中,双方签字后又手写增加了异地施工增加费按1.3%列入的条款。2006年11月24日,涉案工程竣工交付。2008年4月15日,华升公司向一审法院提起诉讼,请求判令宏利公司支付工程款7884823.08元及逾期付款违约金4257802.8元,并承担本案诉讼费。2008年6月3日,宏利公司提起反诉,请求判令华升公司返还多付的工程款50万元(暂定,以实际审计数额为准)、赔偿违约金8194554元,并承担本案反诉费。
  一审期间,一审法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对本案所涉工程的工程造价及华升公司与宏利公司往来工程款账目收付情况进行鉴定。2009年8月31日,安徽中信工程咨询有限责任公司作出皖中信鉴字(2009)120号鉴定报告,鉴定结论为:涉案工程造价为24227630元。以下费用共1611416元双方争议较大,建议由法院裁定,包括:(1)劳保基金823740元;(2)张磊乐代表宏利公司于2005年9月7日签署的《共识》涉及费用为492548元;(3)批腻子增加295128元,该项内容图纸未设计,但实际已做。2009年9月25日,安徽中信评估事务所有限责任公司对华升公司与宏利公司往来工程款账目收付情况作出皖中信鉴字(2009)173号司法会计鉴定报告,确认宏利公司已付工程款13985079.20元、赶工费34000元,宏利公司供材料款为5786248.35元,合计支付工程款19513081.31元。暂时无法确认2681914.20元,包括:(1)欣意公司代宏利公司转给华升公司的4笔85万元,仅有银行转账单,无华升公司收据;(2)宏利公司代华升公司付郑其材料款273214.20元,有发票及华升公司委托宏利公司付款的委托书,但华升公司出具了郑其本人未收到此款的说明;(3)宏利公司申报的其他暂时无法确认的工程款为1558700元,主要是华升公司有权签字领款人之外的其他相关人员出具的收条。2009年12月18日,安徽中信评估事务所有限责任公司出具一份补正函,认为宏利公司供应材料款应调增292246.24元。综上,鉴定单位确认宏利公司支付工程款合计为19805327.55元。
  另查明:2005年5月28日,华升公司与孟林签订合同,约定由华升公司将宿州城隍庙商住楼4-8#楼的防水工程交孟林承包施工,包工包料,付款方式为每栋楼防水工程结束后,预结工程款的85%,5栋楼防水工程结束验收合格后,付工程总款的95%,余款一年内付清。2005年5月20日,华升公司又与孟林签订一份供货合同,约定由孟林供应华升公司所需要的木门。2005年12月15日,华升公司与孟林、宏利公司签订一份《同意转款协议》,约定由宏利公司直接将孟林施工的宿州城隍庙4-8#楼的防水工程款及提供的木门款项支付给孟林,华升公司与宏利公司根据合同进行结算。随后,宏利公司陆续支付孟林防水工程款、木门款共665000元。
  
四、法院审理
一审法院认为:(一)关于案涉合同的履行问题。华升公司进驻工地施工时,《建设工程施工合同》尚未签订,当时双方是按《工程承包补充协议》(附则)履行的,《建设工程施工合同》签订后,双方在施工过程中多次因为工程款的问题发生纠纷而停工。该两份合同均是当事人双方真实意思表示且不违背有关法律规定,应为合法有效。至于是按哪份合同履行,无法确定。
  (二)关于工程量的问题。安徽中信工程咨询有限责任公司对本案所涉工程造价进行鉴定,工程造价为24227630元。在暂时无法确定部分中,张磊乐签字部分应予认定,因为,在本案所涉工程施工过程中,张磊乐多次代表宏利公司与华升公司交涉相关事宜,其有权代表宏利公司,故张磊乐代表宏利公司于2005年9月7日签署的《共识》涉及的费用应视为宏利公司同意支付。但是异地施工增加费是在双方当事人签字后手写添加的,无法证明是双方真实意思表示,故该笔费用314959元无法认定为宏利公司同意支付,应予以剔除。实际施工中,华升公司实施了批腻子的工作,宏利公司也提供了批腻子的材料,该项费用295128元应计入工程款。本案所涉劳保统筹款应计入工程款,鉴于宏利公司已实际支付,故不再另行计入。综上,本案所涉工程造价为24700347元。
  (三)关于宏利公司已付工程款问题。安徽中信评估事务所有限责任公司对华升公司与宏利公司往来工程款账目收付情况进行司法会计鉴定,确认宏利公司已付工程款13985079.20元、赶工费34000元,宏利公司供材料款为5494002.11元,合计支付工程款19513081.31元。在暂时无法确认款项中,欣意公司代宏利公司转给华升公司的4笔共85万元款项,虽然仅有银行转账单,无华升公司收据,华升公司称与其他已确认的款项重复,但所提供的证据不充分,不予支持,应认定宏利公司已支付了该85万元工程款;宏利公司代华升公司付郑其材料款273214.20元,因郑其否认宏利公司已支付该笔款项,对该笔材料款不予确认;在其他无法确认的工程款中,宏利公司代华升公司支付孟林的防水工程款和木门款665000元,有华升公司与孟林的协议,华升公司、宏利公司及孟林三方签订的同意转款协议,孟林的收条佐证,应认定宏利公司支付了该笔费用;宏利公司支付的农民工工资,有农民工个人签字,且在华升公司提供的所列已确认宏利公司已支付农民工工资款项中,有三笔计765000元不是农民工工资,因此,宏利公司已付的57万元农民工工资应予认定;宏利公司已付的30万元工程款,一笔10万元、一笔20万元,有华升公司的收据并注明是汇款,但是双方均未提供相应的汇款凭证佐证,故对宏利公司支付的该两笔工程款不予认定。
  (四)关于违约问题。经过对工程量及支付工程款情况的鉴定,宏利公司尚欠华升公司工程款,宏利公司已构成违约,应向华升公司支付违约金。华升公司未举证损失数额,主张的违约金数额过高,宏利公司请求予以减少,应予支持。违约金应从应付款之日起,按所欠款项同期银行贷款利率的1.3倍计算至付清款之日止。
  (五)关于质量保证金应按多少计算的问题。华升公司与宏利公司在合同中约定,质量保证金为工程款的3%,宏利公司请求按5%扣除有悖于双方约定,不予支持。按合同约定,宏利公司可扣留质保金741010.41元。
  综上,本案所涉工程造价为24700347元,宏利公司已付工程款21890327.55元,尚欠工程款2810019.45元,扣除质保金741010.41元,宏利公司还应支付华升公司工程款2069009.04元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定,判决:一、宏利公司于判决生效后10日内偿付华升公司工程款2810019.45元,暂扣除质量保证金741010.41元,实际应付工程款2069009.04元。二、宏利公司于判决生效后10日内向华升公司支付违约金(2069009.04元按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍从2006年11月24日计算至付清款日止)。三、驳回华升公司的其他诉讼请求。四、驳回宏利公司的反诉请求。一审案件受理费94656元,宏利公司承担63000元,华升公司承担31656元,反诉费7万元由宏利公司承担。
  本院二审另查明:2004年10月30日,宏利公司与华升公司就宿州城隍庙商城工程签订《建设工程施工合同》并交宿州市建设委员会备案。同年12月21日,宏利公司与华升公司签订《关于宿州市城隍庙工程劳保基金协商共识》,约定:为保障华升公司的合理费用及经济效益不受损失,宏利公司确保不论是否向宿州市建委缴纳劳保基金及缴纳多少,在工程进行决算时,均按国家规定支付华升公司3.4%的劳保基金。2005年9月5日,宏利公司法定代表人林泽民与华升公司王宏波在《会议记要》中对劳保统筹问题再次约定:“宏利公司确保给3.4%给华升公司,如果建委返还多少给华升公司,全部退还宏利公司。”2004年12月13日,宏利公司向宿州市建筑业管理处缴纳劳保统筹费用865000元。2005年6月20日,宿州市建筑业管理处应宏利公司申请将该865000元中的388000元抵作宏利公司开发的另外四栋楼的劳保基金,退还宏利公司现金44500元,865000元劳保基金的另50%即435000元,宿州市建筑业管理处表示按照规定将不予退还。
  二审法院认为:综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见,本案二审的争议焦点为:1、劳保基金823740元及异地施工增加费314959元是否应计入工程造价;2、欣意公司代转的85万元能否认定为宏利公司的已付工程款;3、宏利公司支付给孟林的防水工程款及木门款665000元以及宏利公司代付的农民工工资57万元应如何认定;4、质保金741010.41元应否扣留;5、一审判决按银行同期贷款利率的1.3倍计算宏利公司违约金是否适当,应否调整。
  宏利公司与华升公司就涉案工程签订《建设工程施工合同》并进行备案,但在此之前,双方以签订《工程承包补充协议》(附则)的形式对华升公司承建涉案工程的权利义务进行了约定。根据法律规定,宏利公司与华升公司签订的《建设工程施工合同》为备案合同,应为合法有效,双方签订的《工程承包补充协议》(附则)中的条款与《建设工程施工合同》的相关内容如存在实质性不同,应以《建设工程施工合同》的约定作为双方的履行依据。虽然该二份合同在工程价款计算、支付及是否垫资等方面的约定均不相同,但华升公司与宏利公司均认可双方之间实际履行的合同为《工程承包补充协议》(附则),对于涉案工程价款,华升公司同意以鉴定方式确认。因此,一审法院在征得华升公司与宏利公司同意后,委托鉴定单位对涉案工程价款进行鉴定并以鉴定结论作为双方之间工程价款的结算依据,虽与备案合同关于工程价款的结算约定不符,但并不违背双方的真实意思表示,本院对此予以确认。
  (一)关于劳保基金823740元及异地施工增加费314959元是否应计入工程造价。按照双方约定,宏利公司应在双方结算工程款时按照工程造价的3.4%将劳保统筹费用支付给华升公司。宏利公司向宿州市建筑业管理处缴纳的865000元,其中50%已退还宏利公司,另外50%如宿州市建筑业管理处予以返还,返还的费用应由宏利公司享有。故华升公司提出宏利公司应按鉴定造价24227630元的3.4%即823740元支付该公司劳保基金的上诉理由符合双方约定,应予支持,该笔823740元应计入工程造价。对于异地施工增加费314959元一节,宏利公司虽对双方所签《共识》中手写添加条款不予认可,但宏利公司未能提供相反证据反驳华升公司提供的该《共识》原件,根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第(一)项的规定,本院对华升公司提供的该《共识》原件的证明力予以确认,宏利公司应按《共识》中约定的比例支付华升公司异地施工增加费314959元。
  (二)关于85万元转账款能否认定为宏利公司的已付工程款。经查,该85万元为安徽欣意电缆有限公司分4笔代宏利公司转给华升公司的工程款,华升公司提出宏利公司提供的汇款单是复印件。二审审理期间,宏利公司提供了该4笔款项的转款凭证原件,华升公司又称该85万元转款与该公司开据给宏利公司的收据重复,但华升公司提供的与属于该85万元转款重复的收据的开具时间、数额及款项来源,均与转款凭证不相对应,故华升公司称安徽欣意电缆有限公司代为支付的该85万元没有原件且与其它收据重复的上诉理由没有事实依据,不能成立。一审判决认定该85万元为宏利公司已付工程款并无不当,本院予以维持。
  (三)关于宏利公司支付孟林的防水、木门款665000元及该公司代付的农民工工资57万元应如何认定的问题。华升公司将其承包施工的涉案工程的防水工程转包给孟林施工,且与孟林签订木门《供求合同》,其后华升公司、宏利公司及孟林三方签订《同意转款协议》,商定孟林的工程款由宏利公司直接支付,华升公司与宏利公司根据合同再行结算。宏利公司根据上述约定,直接支付孟林工程款665000元。现华升公司提出宏利公司支付给孟林的工程款数额应当由华升公司与孟林按其双方所签合同结算确定,不应由宏利公司与孟林直接确定应支付数额,但华升公司未能提供其与孟林的结算结果。经鉴定单位核算,该部分工程价款为687997元,华升公司、宏利公司对此并无异议,宏利公司支付的665000元亦未超出该部分鉴定价款,故一审判决认定宏利公司支付给孟林的该部分工程款665000元为宏利公司已付工程款并无不当。对于宏利公司直接支付的农民工工资57万元,经查,华升公司于2007年5月15日在报送宿州市建委、开发办的《报告》中认可宏利公司代付班组工资为2624300元,一审期间,一审法院要求华升公司在宏利公司提供的《工程款确认表》中划定2624300元的构成,华升公司划定的范围中,一笔50万元为宏利公司支付给华升公司王宏波的工程款,一笔76500元为支付的材料款,均非宏利公司直接支付班组的农民工工资款。二审期间,本院亦要求华升公司提供其认可的宏利公司直接支付的2624300元农民工工资组成依据,但华升公司一直未能提供,而且宏利公司提供的该57万元条据中的部分收款人为华升公司认可的在其工地上施工的农民工,一审法院据此推定该57万元为宏利公司直接支付的农民工工资2624300元的组成部分,应作为宏利公司已付工程款亦无不妥,本院对此予以确认。
  (四)质保金741010.41元应否扣留的问题。根据华升公司与宏利公司签订的《建设工程施工合同》约定,双方结算完毕工程款付至结算款的97%,余款在保修期满一周内一次付清。《房屋建筑工程质量保修书》中约定,屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。涉案工程的竣工验收日期为2006年11月24日,因此,双方约定的保修期尚未全部届满,按约应扣留工程结算款的3%作为质保金。一审法院按照鉴定价款计算出应扣留的质保金为741010.41元,华升公司仅对该质保金是否应予扣留提出上诉,对质保金的数额,华升公司与宏利公司均未提出异议,本院对一审法院计算出的应扣留的质保金为741010.41元予以确认。
  综上,宏利公司欠付华升公司的工程款,应在一审认定的工程造价24700347元的基础上,增加3.4%的劳保基金823740元及1.3%的异地施工增加费314959元,总计为25839046元。扣除宏利公司已付工程款21890327.55元,宏利公司尚欠华升公司工程款3948718.45元,扣留质保金741010.41元,宏利公司应支付的工程款为3207708.04元。
  (五)一审判决按银行同期贷款利率的1.3倍计算宏利公司违约金是否适当,应否调整。一审期间,宏利公司以双方约定的按照所欠工程款的每日千分之一点五计算违约金的标准过高为由,请求予以核减。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定,当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平和诚实信用原则予以衡量。本案中,由于华升公司未能举证证明其实际损失,本院根据当前市场状况及本案实际,认为以银行同期贷款利率的2倍作为宏利公司承担违约金的标准较为适宜。华升公司提出一审法院调整的违约金标准过低、应按银行同期贷款利率的5.2倍支付逾期付款违约金的上诉理由部分成立。
  综上,一审判决认定部分事实有误。依照《中华人年共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(三)项,第一百五十八条,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第(一)项,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第一款之规定,判决如下:
  一、维持宿州市中级人民法院(2008)宿中民一初字第00041号民事判决的第四项,即:驳回安徽宏利房地产开发有限公司的反诉请求。
  二、撤销宿州市中级人民法院(2008)宿中民一初字第00041号民事判决的第一、二、三项,即:安徽宏利房地产开发有限公司于判决生效后10日内偿付华升建设集团有限公司工程款2810019.45元,暂扣除质量保证金741010.41元,实际应付工程款2069009.04元;安徽宏利房地产开发有限公司于判决生效后10日内向华升建设集团有限公司支付违约金(2069009.04元按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍从2006年11月24日计算至付清款日止);驳回华升建设集团有限公司的其他诉讼请求。
  三、安徽宏利房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付华升建设集团有限公司工程款3207708.14元,并自2006年11月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍支付华升建设集团有限公司违约金至款清时止。
四、驳回华升建设集团有限公司的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。

五、与本案及类似案例相关的法规索引
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》
第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平和诚实信用原则予以衡量。
《中华人民共和国合同法》
第八条 依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。
  依法成立的合同,受法律保护。