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农村土地承包法中登记的性质与作用/张立新

时间:2024-07-11 07:59:54 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8969
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农村土地承包法中登记的性质与作用

张立新


根据物权法理论,在因法律行为而致的不动产物权设立与变动中,登记有着极其重要的作用。孙宪忠教授在《中国物权法草案建议稿》中指出,“不动产登记是不动产物权变动的法定公示手段,是因法律行为的物权变动的生效要件,……。”而王利明教授在《中国物权法草案建议稿及说明》中指出,“我国物权法应当采纳登记对抗主义。……。登记应当作为对抗第三人的要件,未经登记权利不能对抗第三人。”由此,可以看出我国物权立法中关于基于法律行为的不动产物权变动出现了两种主张,即登记要件主义和登记对抗主义。
《农村土地承包法》制定出台后,对于登记在不动产物权变动中的性质和作用有了进一步的完善。对于家庭承包,该法第二十二条规定,“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。第二十二条第一款规定,“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或林权证等证书,并登记造册,确认土地承包经营权”。第三十三八条规定,“土地承包经营权采取互换、转让方式流转,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记,不得对抗善意第三人。”对于其他方式的承包(不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的承包),该法第四十九条规定,“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或其他方式流转。”分析这些法律规定,可以看出,农村土地承包法丰富了我国物权法理论中基于法律行为的不动产物权变动的基本观点。
首先,家庭土地承包经营权在设立上未采取登记要件主义或登记对抗主义,而采债权意思主义。登记与否,不影响这种新型用益物权的设立,登记不是这种物权设立的公示方法,家庭土地承包经营权自承包合同生效时设立。之所以采取这种法制,依目前学者们的解释,大致原因有以下几点:一是“为切实保护广大农民的土地权利,减轻批准、登记可能给农民带来的负担”。①二是“由于农村土地承包经营权的取得与成员权有密切联系,公众可以通过对某人的成员资格的了解而在一定程度上了解其是否享有承包土地的物权,这就极大的减少了承包经营权公示的重要性。……。我们认为,家庭土地承包经营权的取得没有登记的必要”②。三是“中国传统上就是将‘地契’作为土地权利的凭证,用承包合同作为承包权的凭证,农民也易于接受”,“如果改为登记,就要在全国县级以上各级土地管理局增加机构、人员,不符合精兵简政的原则,且导致登记机构乱收费的可能”。③
第二、对于家庭土地承包经营权的互换与转让采取登记对抗主义。未经登记的,不得对抗善意第三人。根据《农村土地承包法》第三十八条的规定,只对互换、转让两种流转方式采取登记对抗主义。其主要理由是:“1、目前,我国农村土地承包经营权登记制度尚不健全,而且,农户家庭承包的土地不仅数量很大,而且地块分散,土地承包经营权的登记将是一项非常细致而艰巨的工作,需要做大量工作,投入大量人力、财力、物力。在目前情况下,要求土地承包经营权流转必须登记,不太现实。2、从土地承包经营权流权情况看,转包约占50%,出租占17.88%,互换占7.58%,入股占5.71%,转让约占11%,其他形式约占10%。因此,许多可以通过债权方式处理,不一定需登记。而且,流转范围对象大部分是附近的农民,互相比较熟悉,从公示、公信的角度来看,登记的必要性也不大。3、如采取登记生效主义,土地承包经营权流转必须登记才能生效,这必然发生登记费用,不仅给农民增加了麻烦,还会增加农民负担”。④
第三、根据《农村土地承包》第四十九条的规定,对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的,土地承包经营权的设立和以转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转的,均采取登记生效主义。不登记,这种新型的用益物权不设立或不生变动之效力。
基于以上分析,可以看出,对于农村土地承包经营权这一新型的用益物权的设立和变动而言,采取了多元化的立法体制。因此,在不同的体制之下,登记的性质和作用是不同的,应做具体地分析。
首先,由于家庭土地承包经营权的设立采意思主义,权利的设立无需登记。而《农村土地承包法》第二十三条规定的登记,其性质和作用是什么呢?我认为,这种登记是一种行政行为,它所体现的是国家对这种物权关系的干预,干预的目的在于以公权力确认私权利,保护承包者的合法权益。这种登记不是物权设立的公示方法,对于承包合同的成立生效和承包经营权的设立并无影响,仅起证明作用,证书仅是证权凭证不是设权凭证。再进一步分析,登记这种行为不是依申请的行政行为,是一种职权行为,登记是登记机关的法定义务,登记机关对承包合同仅能进行形式审查。如果登记机关不及时给农户进行登记并发放土地承包证书,或因错误登记而侵害了承包方合法权益的,承包方可提起行政诉讼,以寻求权利救济。
第二、由于家庭承包经营权的互换和转让采登记对抗主义,登记是土地承包经营权通过互换和转让方式转移的公示要件。不登记,不影响互换合同和转让合同的成立与生效,也不影响承包经营权在双方当事人之间的转移,只是不能对抗善意第三人。互换合同或转让合同成立生效后,办理登记,“乃是一种(互换合同或转让合同一方当事人依据)合同应负的义务,另一方要求其履行登记义务实际上是要求其实际履行合同。如果负有登记义务的一方拒不履行办理登记义务,应当以构成违约论,另一方面有权要求其承担违约责任。如果合同没有规定登记的义务,我们认为当事人双方依据法律的规定都有办理登记的义务,此种义务一旦为法律所固定下来,便可以自动转化为合同义务。任何一方违反此种义务,都将构成违约责任。”⑤登记对抗主义对于解决多重买卖问题意义重大。例如:甲将土地承包经营权转让给乙,乙支付了价金但未办理登记手续,其后,甲又将该块的土地承包经营权转让给丙,丙不知甲已将土地承包经营权转让给乙,而且也不应知这一情况,支付了合理的对价后办理了登记手续。那么,丙为取得该土地承包经营权的善意第三人,乙因未履行登记这一物权变动的公示要件而不能取得土地承包经营权,更不能向丙主张权利,只能向甲主张违约责任或行使不当得利请求权。在此,应注意举证责任的分配,丙就自己为善意负举证责任,乙可就丙为恶意举证。
第三、由于其他方式的承包经营权设立及物权变动均采登记生效主义,因此,登记对经营权的设立与变动有极其重要的作用。不登记,不能设立承包经营权;不登记,承包经营权不转移。但是登记与否,不影响承包或流转合同的效力(抵押除外)。值得注意的是,区分承包经营权的设立与变动与登记问题。只有在承包合同或流转合同有效成立后,才发生登记问题。未登记,其法律后果只是承包经营权不设立或不变动,绝不能以此而否认承包合同或流转合同的效力。
对于农村土地承包经营权登记,在具体操作中,登记机关除应将登记事宜记入登记册(簿)外,还应发给承包方权属证书。因此,应当正确认识登记册与权属证书的关系。权属证书必须根据登记册记载的内容而制作,而且与登记册记载的内容保持一致。当二者不一致时,以登记册记载的内容作为权利设立或移转的依据。权属证书只是享有某种物权的凭证,一旦发生权属争议,权属证书可以用来作为确权的证据,但只是初步的证据。不动产物权的基本法律依据只能是不动产登记。占有权属证书,并不必然表明享有权利;遗失权属证书,并不丧失权利;将权属证书移交他人占有,并不表明物权变动。
①王宗非主编《农村土地承包法释义与适用》第65页
②王利明著《物权法研究》第462页
③中国政法大学《关于中国物权法(征求意见稿)的具体修改意见》。
④王宗非主编《农村土地承包法释义与适用》第101页
⑤王利明主编《中国物权法草案建议稿及说明》第195页

(本文作者系河北省孟村回族自治县人民政府法制办公室主任)

国家外汇管理局行政复议程序

国家外汇管理局


国家外汇管理局关于发布《国家外汇管理局行政复议程序》的通知

(2002年8月16日 国家外汇管理局发布)

汇发〔2002〕80号


国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部,深圳、大连、青岛、宁波、厦门市分局:


为了切实实现依法行政,保证外汇管理行政复议工作合法、顺利开展,根据《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国外汇管理条例》,总局制定了《国家外汇管理局行政复议程序》,已经局长办公会议审议通过,现印发执行。

各分局和外汇管理部接到通知后应尽快转发所辖支局。执行中遇到问题,请及时向总局综合司反映。


附件:国家外汇管理局行政复议程序



二OO二年八月十六日



附件:国家外汇管理局行政复议程序



第一章总则


第一条为了防止和纠正违法的或者不当的外汇管理具体行政行为,保障和监督国家外汇管理局及其分支局(以下简称外汇局)依法行使职权,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国外汇管理条例》,制定本程序。

第二条公民、法人或者其他组织认为外汇局的具体行政行为侵犯其合法权益,向有管辖权的外汇局提出行政复议申请,作为行政复议机关的外汇局受理行政复议申请、作出行政复议决定,适用本程序。

第三条本程序所称的作为行政复议机关的外汇局(以下简称行政复议机关),包括国家外汇管理局及其有管辖支局的分局、外汇管理部和中心支局。

第四条行政复议机关办理行政复议案件时,依法履行下列职责:

(一)决定受理或者不予受理行政复议申请;

(二)向有关组织和人员调查取证,查阅文件和资料;

(三)对当事人提起复议的内容进行审议,审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当,并作出行政复议决定;

(四)对外汇局违反本程序规定的行为依照规定的权限和程序提出处理建议;

(五)依法对本级和下级外汇局制定的外汇管理规章以下的其他规范性文件的合法性进行审查,并作出处理决定;

(六)处理或者转送具体行政行为所依据的规定的审查申请;

(七)办理因不服行政复议决定提起行政诉讼的应诉事项;

(八)法律、法规规定的其他职责。

第五条行政复议机关履行行政复议职责,应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则,坚持有错必纠,保障法律、法规的正确实施。


第二章行政复议范围



第六条有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依照本程序申请行政复议:

(一)对外汇局作出的警告、通报批评、罚款、没收违法所得、强制收兑、责令改正、暂停或者停止办理结汇、售汇业务、暂停或者停止经营外汇业务、撤销外汇帐户等行政处罚决定不服的;

(二)认为符合规定申请办理进口付汇核销和出口收汇核销,外汇局没有依法办理的;

(三)认为符合法定条件,向外汇局申请许可、核准、登记、备案,以及其他申请外汇局审批、登记事项,外汇局没有依法办理的;

(四)认为外汇局的具体行政行为侵犯其合法的经营自主权;

(五)认为外汇局其他具体行政行为侵犯其合法权益的。

第七条公民、法人或者其他组织认为外汇局的具体行政行为所依据的外汇管理规章以下的其他规范性文件规定不合法,可以在对具体行政行为申请行政复议的同时,一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。对外汇管理规章的审查依照法律、行政法规的规定办理。

第八条不服外汇局作出的行政处分或者其他人事处理决定的,依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。


第三章行政复议申请

第九条公民、法人或者其他组织认为外汇局的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道或者应该知道该具体行政行为之日起六十个工作日内先向行政复议机关提出行政复议申请,对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起诉讼。

因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。

第十条依照本程序申请行政复议的公民、法人或者其他组织是申请人,作出具体行政行为的外汇局是被申请人。

有权申请行政复议的公民死亡的,其近亲属可以申请行政复议。有权申请行政复议的公民为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,其法定代理人可以代为申请行政复议。有权申请行政复议的法人或者其他组织终止的,承受其权利的法人或者其他组织可以申请行政复议。

同申请外汇局的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人参加行政复议。

申请人、第三人可以委托代理人代为参加行政复议。

第十一条申请人申请行政复议,可以书面申请,也可以口头申请。

书面申请的,应当在行政复议申请书中载明下列内容:

(一)申请人名称、地址、法定代表人姓名、职务(申请人为自然人的应列明姓名、性别、单位、住址);

(二)被申请人名称、地址;

(三)申请复议的理由和要求;

(四)提出行政复议申请的日期;

(五)行政处罚决定书或者其他行政决定及其他证据的附件。

口头申请的,行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间,并由申请人签字。

第十二条对外汇局具体行政行为不服的,向上一级外汇局申请行政复议;

对两个或者两个以上外汇局以共同名义作出的具体行政行为不服的,向其共同上一级外汇局申请行政复议;

对被撤销的外汇局在撤销前所作出的具体行政行为不服的,向继续行使其职权的外汇局的上一级外汇局申请行政复议。

对国家外汇管理局具体行政行为不服的,向国家外汇管理局申请行政复议;对国家外汇管理局行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼,也可以向国务院申请最终裁决。

第十三条公民、法人或者其他组织申请行政复议,行政复议机关已经依法受理的,在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。


第四章行政复议受理


第十四条行政复议机关收到行政复议申请后,应当在五个工作日内进行审查,对不符合《中华人民共和国行政复议法》和本程序规定的行政复议申请,决定不予受理,并书面告知申请人;对符合规定,但是不属于本局受理的行政复议申请,应当告知申请人向有关行政复议机关提出。

除前款规定外,行政复议申请自行政复议机关收到之日起即为受理。

第十五条公民、法人或者其他组织申请行政复议,行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的,公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五个工作日内,依法向人民法院提起行政诉讼。

第十六条公民、法人或者其他组织依法提出行政复议申请,行政复议机关无正当理由不予受理的,上级外汇局应当责令其受理;必要时,上级外汇局也可以直接受理。

第十七条行政复议期间具体行政行为不停止执行;但是,有下列情形之一的,可以停止执行:

(一)被申请人认为需要停止执行的;

(二)行政复议机关认为需要停止执行的;

(三)申请人申请停止执行,行政复议机关认为其要求合理,决定停止执行的;

(四)法律规定停止执行的。


第五章行政复议决定

第十八条行政复议机关审理行政复议原则上采取书面审查的办法,但是申请人提出要求或者行政复议机关认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见。

第十九条行政复议机关应当自行政复议申请受理之日起七个工作日内,将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十个工作日内,提出书面答复,并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,行政复议机关不得拒绝。

第二十条在行政复议过程中,被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。

第二十一条行政复议决定作出前,申请人要求撤回行政复议申请的,应当书面提出申请并说明理由,可以撤回;撤回行政复议申请的,行政复议终止。

第二十二条申请人在申请行政复议时,一并提出对本程序第七条所列有关规定的审查申请的,外汇局对该规定有权处理的,应当在三十个工作日内依法处理;无权处理的,应当在七个工作日内按照法定程序转送有权处理的外汇局或者其他行政机关依法处理,有权处理的外汇局或者其他行政机关应当在六十个工作日内依法处理。处理期间,中止对具体行政行为的审查。

第二十三条行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时,认为其依据不合法,本机关有权处理的,应当在三十个工作日内依法处理;无权处理的,应当在七个工作日内按照法定程序转送有权处理的外汇局或者其他行政机关依法处理。处理期间,中止对具体行政行为的审查。

第二十四条行政复议机关应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查,并按照下列规定作出行政复议决定;对于数额巨大、案情复杂的,作出行政处罚前举行过行政听证的,有本程序第七条规定情形的,应当经局办公会议讨论通过后作出行政复议决定。

(一)具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的,决定维持;

(二)被申请人不履行法定职责的,决定其在一定期限内履行;

(三)具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:

1、主要事实不清、证据不足的;

2、适用依据错误的;

3、违反法定程序的;

4、超越或者滥用职权的;

5、具体行政行为明显不当的。

(四)被申请人不按照本程序规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,决定撤销该具体行政行为。

行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的,被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。

第二十五条申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求,行政复议机关对符合《国家赔偿法》的有关规定应当给予赔偿的,在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时,应当同时决定被申请人依法给予赔偿。申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的,行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款,撤销没收违法所得等具体行政行为时,应当同时责令被申请人返还财产,或者赔偿相应的价款。

第二十六条行政复议机关应当自受理申请之日起六十个工作日内作出行政复议决定。情况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定的,可以适当延长,并告知申请人和被申请人;但是延长期限最多不超过三十个工作日。

第二十七条行政复议机关作出行政复议决定,应当制作行政复议决定书,并加盖印章。行政复议决定书一经送达,即发生法律效力。

行政复议决定书应当载明下列内容:

(一)行政复议申请人、被申请人的具体情况,个人应当注明姓名、性别、年龄、住址、工作单位,单位应当注明名称、地址、法人代表,委托代理人代为行政复议的,还应当载明代理人的具体情况;

(二)行政复议申请的事实和理由;

(三)行政复议机关调查的情况;

(四)行政复议决定及其法律依据;

(五)告知当事人行政诉讼权利及期限。

第二十八条被申请人应当履行行政复议决定。

被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的,行政复议机关或者上级外汇局应当责令其限期履行。

第二十九条申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的,或者不履行最终裁决行政复议决定的,按照下列规定分别处理:

(一)维持具体行政行为的行政复议决定,由作出具体行政行为的外汇局依法申请人民法院强制执行;

(二)变更具体行政行为的行政复议决定,由行政复议机关依法申请人民法院强制执行。


第六章附则


第三十条行政复议机关、行政复议机关工作人员、被申请人有违反《中华人民共和国行政复议法》和本程序规定的,由有关部门依法进行处理。

第三十一条行政复议机关受理行政复议申请,不得向申请人收取任何费用。

行政复议活动所需经费,应当列入本局的行政经费。

第三十二条行政复议期间的计算和行政复议文书的送达,依照民事诉讼法关于期间、送达的规定执行。

第三十三条外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国境内申请行政复议,适用本程序规定。

第三十四条本程序自公布之日起施行,由国家外汇管理局负责解释。

昆明市房产管理局关于印发《昆明市农房现状调查登记办法》的通知

云南省昆明市房产管理局


昆明市房产管理局关于印发《昆明市农房现状调查登记办法》的通知

昆房〔2006〕80号

五华、盘龙、官渡、西山四区房管局及呈贡县房管处:

  为加强农房建设管理,掌握我市农房建设基本情况,根据《昆明市人民政府关于加强农房管理禁止违法加层的通告》的有关规定,结合我市实际,我局拟定了《昆明市农房现状调查登记办法》,现印发你们,请遵照执行。


                               二○○六年五月二十三日


昆明市农房现状调查登记办法

  第一条为了加强农房建设管理,掌握我市农房建设基本情况,根据《昆明市人民政府关于加强农房管理禁止违法加层的通告》的有关规定,特制定本办法。
  第二条凡在我市主城规划区、呈贡新城规划区和空港经济区范围内的农房调查登记,按照本办法规定执行。本办法所称农房,是指村(居)民在农村集体土地上建设的住房,农村集体经济组织建盖的生产用房和附属设施用房。
  第三条市房产管理局负责对全市农房现状调查登记进行业务监督指导,具体的调查登记工作由五华、盘龙、西山、官渡四区和呈贡县房产管理部门负责,其中空港经济区的农房现状调查登记由官渡区房产管理部门负责,呈贡新城规划区的农房现状调查登记由呈贡县房产管理部门负责。
  第四条农房现状调查登记的时间自2006年6月1日起至2006年12月31日止。凡不按规定时间要求进行现状登记的农房,不作为今后拆迁安置补偿或者审批新建住房的依据。
  第五条农房现状调查登记主要包含下列事项:申请登记人、常住人口;房屋座落(乡镇、村);房屋类型;建筑结构;楼层;间数;建筑面积(批准建设面积、超过批准建设面积);用途(自住、出租);建房依据、批准日期、建成日期等。
  第六条申请登记人根据房屋的不同情况向房产管理部门提出登记申请
  (一)私有的房屋,由个人申请登记,并以户口簿或身份证所载姓名为准;
  (二)法人的房屋,由该法人申请登记,并使用法人的全称;
  (三)其他组织的房屋,由该组织申请登记,并使用其全称;
  (四)共有房屋,由全体共有人申请登记。
  第七条申请登记人应当提交下列证件:
  (一)建房人、共同居住人户口簿、身份证或有关证明材料;
  (二)集体土地使用权证或有关合法的用地来源证明;
  (三)建房批准文件或有关证明材料。
  第八条凡建房批准文件中已明确建房标准的,按照批准的面积、建盖楼层进行登记;凡建房批准文件中没有明确建房标准的,以每户建盖楼层不超过4层、面积不超过300平方米作为登记标准;对符合计划生育政策、人口达到分户标准和条件但尚未分户的,其登记标准由区、县房管部门根据情况具体掌握。未按照规定履行建房报批手续的房屋面积和超规定建盖的房屋面积,只作补充登记,而不作为今后拆迁安置补偿或者审批新建住房的依据。
  第九条调查登记的程序
  (一)申请登记:申请登记人向所在地房产管理部门提出申请。
  (二)农房面积测绘:由四区和呈贡县房产管理部门对报送登记的材料进行整理、查对,组织有资质的测绘公司共同入户测绘、核实面积,并经有关人员和申请登记人签字盖章。
  (三)进行公示:四区和呈贡县房产管理部门将调查登记情况在房屋所在地进行公示。
  (四)统计数据备案:区、县房产管理部门将调查登记情况进行整理、汇总后,定期上报市房管局备案。
  第十条区、县房产管理部门在登记受理地公布登记的时间、程序、须提供的资料和工作人员姓名等。
  第十一条调查登记表格,可以参考由市房产管理局拟制的《昆明市农房现状调查登记表》样式,详见附表。
  第十二条本办法自2006年6月1日起施行。