浅析入世后中国知识产权法中的司法审查制度

郭宝明
(上海大学知识产权学院，上海嘉定，201800)


[内容摘要] 加入世界贸易组织（WTO），对于我国知识产权法的发展无疑提出了一个挑战。尤其是在知识产权领域。TRIPS协议确立了司法审查的原则。知识产权法中的司法审查制度的确立，成为了我国入世后知识产权法所必须关注的问题之一。我国知识产权法中司法审查制确立的意义对我国影响深远。因为通过对其成因的分析和其对中国今后的影响，有利于实现我国的两个战略的实现———依法治国战略和知识产权发展战略。

[关键词] TRIPS协议 司法审查 行政行为


为了准备加入世界贸易组织（WTO），与世界知识产权规则接轨，入世前夕我国立法部门先后对三部主要知识产权法：《专利法》、《商标法》、《著作权法》做了较大程度的修改。其目的十分明确，履行我国在加入WTO时，就知识产权问题作出的承诺。而在修改过的三部主要知识产权法中最显著的莫过于在知识产权法上的司法审查制度的确立。因为一方面在于它与原有中国知识产权法中“重行政，轻司法”的风格有很大的不同；另一方面在于它的确立与我国正在实行的依法治国战略和知识产权发展战略相吻合。

一 司法审查制度在知识产权法上的确立。

与原有三部旧法相比，新修改不久的三部主要知识产权法律有一个显著特点即司法审查制度在知识产权法上的确立。
从法学基本理论上讲，司法审查与司法纠济基本同义。即对于权利受害方，无论其权利是受到相对个体、法人或者其他组织的侵害。还是受到行政机关的侵害，也不管这种侵害是善意的，还是恶意的，只要权利人向司法机关请求或在特定情形下，司法机关依职权，对权利受害人给予补偿的一种保护途径。相对于原始社会的同态复仇和近代社会的私力救济而言，司法救济在性质上一种公救济，也是社会发展、人类文明进步的一个标志。
司法审查制度起源于英美法系国家，尤其是美国对政府的行政行为的司法审查具有代表性，法院对政府的命令、决定、裁决等抽象的和具体的行政行为都有权审查。根据宪法修正案正当程序条款和1946年《联邦行政程序法》审查政府行为的程序是否合法；根据联邦法院判例审查政府滥用权力的行为。
在现代法治社会中，司法审查备受重视。因为首先它是法治国家的基本理念之一。作为强势一方的国家和政府其行使职权时，难免会对公民、法人或其他弱势方的合法权益造成侵害。因此，权利必须受权利制约。而这种制约的最好体现是权利个体在权利受到侵害时，可以根据国家的法律，向专门履行司法职能的司法机关起诉，请求制止权利的不正当使用。其次，在近现代的国家机构的构建中，与立法机关行政机关相比，司法机关始终处于相对弱势的地位。因此，要想真正实现法治就必须提高司法机关的地位，使其能够真正行使自身的权力。而通过对行政机关行政行为的司法审查控制，不失为一个提高自身地位、制约权力滥用、保障合法权利的有效途径。
在知识产权执法方面，原有的三部知识产权法重行政保护，轻司法救济。作为我国知识产权制度的显著特色——行政保护（执法），长期以来在我国知识产权制度中居于特殊地位。当然，这对于当时的知识产权保护而言已经足够了。而且从某种程度上讲，行政执法的确立不失为一条经济、快速、有效保护知识产权的途径。因为在打击盗版、查处侵权假冒商品方面，行政执法拥有司法救济所无可比拟的优势。而且行政执法也与中国当时不重视法治的社会大环境相适应。但总的来说，作为保护知识产权的一个有效手段——行政执法，在今后的世界知识产权保护中仍然占有一席之地。并且WTO法律文件对知识产权的国击保护规定了行政复审与司法审查两种途径。表现在TRIPS协议第三部分“知识产权执法”第二节“民事与行政程序救济”中仍肯定了通过行政手段保护知识产权的重要性。

然而，纵观修改后的三部主要知识产权法律，我们仍然能够明显感觉出司法救济即司法审查加强的趋势。从知识产权国际保护的历程看这同样也是一个不可逆转的趋势。从相对松散的WIPO到1979年的东京回合谈判的“准司法模式”再到WTO中的TRIPS协议关于司法审查制度的确立这一切都表明了司法审查制在知识产权的国际保护中的作用越来越强。就国内而言，表现在：行政执法相对于知识产权的司法保护而言，具有下列特点：经济它省去了繁琐复杂的司法程序能够使广大知识产权权利人以最少的投入获得最有效的保护；快速，它不必经历相对“漫长”的诉讼时段，只要知识产权权利人发现他人侵权并找出相应的证据然后向行政机关请求就可以快速制止侵权人的侵权，从而有效保护知识产权人的合法利益；有效，长期以来无论国内外行政手段相比司法保护而言，都是最有效的手段，并且在今后相当长的一段时间内，仍具有司法保护所“无可比拟”的优势。新修改过的三部知识产权法分别都确立了相应的司法审查。例如新《专利法》第41条第2款规定：“专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。”该法第46条第2款、第55条也有同样规定。新《商标法》第43条第2款规定：“当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。”该法第46条、第49条、第50条也有同样的规定。新《著作权法》第55条规定：“当事人对行政处罚不服的，可以自收到行政处罚决定书之日起三个月内向人民法院起诉。”这些条款，明确表明了司法审查制度在我国知识产权法上的确立。司法审查制度在我国知识产权法上的确立既是我国入世后在知识产权法上与TRIPS协议相接轨所采取的必要措施，同时，也是我国实行依法治国在知识产权保护方面的具体体现。

二 司法审查制度在知识产权法上确立的成因。
1 司法审查制度在TRIPS协议中的重要地位。
司法审查（judical review）是WTO所规定的透明原则中的重要内容之一。同时TRIPS协议作为WTO系列法律文件的重要组成部分。其在知识产权保护中继承了GATT（1994）的许多基本原则，透明度原则即属其一。显然司法审查同样也是TRIPS协议中的重要原则之一。例如在TRIPS协议第三部分“知识产权执法“第41条中（4）项规定了相应的司法审查条款。"Parties to a proceeding shall have an opportunity for review of final administrative decisions and of at least the legal aspects of initial judicial decisions on the merits of a case."（1）即“对于行政的终局决定以及至少对案件是非的初审司法判决的法律问题，诉讼当事人应有机会提交司法当局复审。”此条款明确规定，对于行政的终局决定和初审后的司法审判如果权利人认为不合法可以向司法机关提出诉讼，司法机关必须接受。而而我国原有专利法第条第款规定专利复审委员会对宣告实用新型和外观设计专利无效的请求所作出的决定为终局决定。对于行政终局决定当事人一般不可以再有再向人民法院提起诉讼而修改后的新专利法第条第款明确规定对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉新旧两法相关条款的截然不同明确反映了TRIPS协议中司法审查制度对我国知识产/权保护的重要影响，也体现了其在TRIPS协议中的重要地位。此不难发现司法审查尤其是对行政行为的司法控制在TRIPS协议中处于举足轻重的地位同时这在知识产权法上的确立也有利于在知识产权贸易中贯彻执行透明度原则。
2 司法审查制度是使TRIPS协议在世界知识产权领域中发挥重要作用的保障。
当今世界主管世界知识产权事务的两大重要国际组织分别为：1970年建立的世界知识产权组织（WIPO）和1995年成立的世界贸易组织（WTO）。而WTO对知识产权事务的管理主要体现在TRIPS协议中从WIPO到世界知识产权领域出现了两足并立之势这种趋势的根本原因归根结底在于WTO中的协议对知识产权事务的规定具有约束性和较强的操作性与缺乏有力的保障机制的WIPO相比，TRIPS协议在知识产权执法方面极大地赋予了相关当事人对行政终局决定的可诉权因为纵观法律其是否有效最根本在于其是否在社会中被执行和遵守。而行之有效的司法救济制度无疑成为法律作用得以最终实现的根本保证。从WIPO到WTO的分化演变`的事实更加体现了司法审查这一制度是使TRIPS协议在知识产权领域发挥重要作用的有力保障（因为一般国际条约之所以不能得到有效执行，归根结底在于其先天缺乏强有力的司法保障机制，如曾被人戏称为“一只没有牙齿的老虎”。）
TRIPS协议中的司法审查主要体现在国际和国内两个方面：在国际上，体现在TRIPS协议第三部分“争端的防止与解决”中这主要是争端解决机制的建立其中明确规定对通过的专家组报告不服的当事人可以通过上诉机构请求复审；在国内上体现在协议第三部分知识产权执法中这主要集中在第节民事与行政程序及救济中和第一节总义务即第条第项。TRIPS协议第三部分知识产权执法详细的规定了各成员国对知识产权的诉权保护程序公正和司法救济协议对各成员国的国内司法审查的高标准要求是通过强化司法审查机制对行政行为的监督控制和防止行政权力滥用而实现的因为只有这样才能保护协议的各项规则在各成员国内得到切实的执行与实施。也正是这样，TRIPS协议才受到了各成员国的信赖从而使协议在世界知识产权领域中成为了一条最重要的国际准则。

3 司法审查制度在知识产权法上的确立也是我国实现法治目标的要求和体现。
作为当今世界各国间贸易的主要组织WTO，同时又是一个具有高度法治化的组织。作为法律文件之一的协议很显然也是高度法治化的产物素有知识产权领域国际宪法之称的TRIPS协议其法治化表现一方面在于将知识产权的原则性要求规范化制度化另一个方面就体现在TRIPS协议第三部分规定的行政机关必须接受司法审查即TRIPS协议中确立的司法审查制度因为协议在各成员国具体体现，表现为由行政机关将协议的相关规定在国内首先适用，而通过对行政行为的司法审查与控制，从而起到强有力的保障作用有人曾将TRIPS协议中的司法审查制度称为保护知识产权的最后一道防线。同时也是法治化的要求与体现。当今的中国正处于实现依法治国的征程中将司法审查机制引入中国有利于促进中国法治的进化，实现依法治国的战略目标。
入世后的中国同时也面临着建设社会主义法治国家的重任。TRIPS协议中知识产权执法所要求的司法审查，可以从外部推动并促进中国社会向法治目标迈进因为作为成员国这个战略目标有利于提高我国的法治水平，并将实质推动我国法治建设的进程司法救济一向是法律规定的终局性救济途径。而法治要求一切有法律意义的行为和争端都可以提交法院审查或解决这也是法学理论中的“司法最终裁决原则”的体现司法救济的范围和程度在一定程度上体现着一国法治水平的高低。“在现代法治社会中司法审查制度的发达的程度和审查范围的大小，往往是其法治水平的重要杠杆，而法治水平发达的国家，其不将司法审查作为法律救济的终局手段，且司法审查的范围几乎无所不及这本身就是人类发治发展的必然成就和趋势。”
通过以上三个方面的分析很容易看出司法审查制度在我国知识产权法上的确立。这既是与国内国外法治环境相适应的必然要求，也是我国知识产权与世界接轨的必然要求。

三 司法审查制度在我国知识产权上的确立对中国知识产权发展的影响。

1 有利于实现我国的依法治国战略，提高我国法治水平。
通过上面的分析，我们认识到了司法审查制度在知识产权法上的确立有利于改善我国的法治环境促进我国法治化进程的进行。但真正实现司法审查制度在知识产权法上的确立与完善归根结底在于我国法治水平的提高我国之所以在司法审查范围上对TRIPS协议各成员国作出广泛的承诺主要是国际社会对中国贸易政策的透明度和法治程度的担心。他们希望其国民在中国的知识产权贸易中得到可靠有效的法律保障。而且司法审查制度在中国知识产权法上的确立，可以促进其增强与中国从事贸易的安全感。
2 有利于在知识产权领域，充分促进我国知识产权的发展实现我国知识产权发
展战略。
有人认为在知识产权法上确立司法审查制不利于我国知识产权的发戴蒙德
展因为TRIPS协议是由发达国家制定出来的。例如：美国乔治顿大学法学院R-教授所说的，包括TRIPS协议在内的所有WTO规则不仅在理念上是美国式的连措词都是每国式的虽然这种看法反映了一定的客观事实。（作为超级大国的美国，经常将自己的意志强加于各种国际条约中，以利于实现其国家利益。）但是我们同时也要看到司法审查制度在我国知识产权法上的确立更容易充分促进我国知识产权的进步与发展，从而实现中国的知识产权发展战略。主要表现在：
（1） 加强对行政行为的监督与控制，促使行政机关不敢随意滥用行政权力，从而保护知识产权权利人的利益。这样有力于更大地激发起创造力。从而促进我国知识产权的充分发展；
（2） 确立司法审查制度，可以营造良好的国内保护知识产权法律环境，使发达国家机关权利人“放心大胆”来中国运用其知识产权这样一方面在客观上带来了我国经济发展所急需的先进技术。另一方面，随之技术的引进必将激发中国权利人的创造性。从而促进中国知识产权的发展与进步实现中国知识产权发展战略。
总之，在中国知识产权制度上引进并确立司法审查制。既是我国加入WTO， 履行承诺做守义务的要求更是我国实现知识产权战略和依法治国战略的必要手段。

农业部


关于发布《进出境动物、动物产品检疫采样管理办法》及其采样标准的通知
1992年6月27日，农业部


各省、自治区、直辖市农（牧、渔）业厅（局）、口岸动植物检疫局、动物检疫所：
现将《进出境动物、动物产品检疫采样管理办法》和《进出境动物、动物产品检疫采样标准》，印发给你们，请遵照执行，并就有关问题通知如下：
一、各口岸动植物检疫机关要严格执行本办法和采样标准，不得擅自扩大采样标准。因检疫特需增加采样量时，需向国家动植物检疫机关申报获准后方可施行采样。
二、口岸动植物检疫机关采取样品后必须出具采样单证，一式两份，一份留本单位存查，一分交货主；货证要相符。
三、本通知自发文日期起施行。
附件：1．进出境动物、动物产品检疫采样管理办法
2．进出境动物、动物产品检疫采样标准

附件1：进出境动物、动物产品检疫采样管理办法
第一条 为做好进出境动物和动物产品检疫工作，统一采样标准，规范样品管理，根据《中华人民共和国进出境动植物检疫法》的规定，制定本管理办法。
第二条 口岸动植物检疫机关对进出口动物及动物产品依法实施检疫，依照本规定采样。货主或代理人应当配合做好货物移动、开启、复原和动物保定工作。
第三条 口岸动植物检疫机关采样，必须配备采样工具和盛装样品的容器。采样必须注意防止污染，采样后应向货主出具采样凭证。
第四条 特殊情况下经口岸动植物检疫机关批准，可由货主或代理人采样和送样，必要时口岸动植物检疫机关采样复查。
第五条 采样要有代表性，对动物产品采样上、中、下三个不同层次和同一层次的五个不同点随机采取；生皮张须逐张采样；种用大、中动物逐头采取血液、尿液等检疫材料；小动物和禽类按检疫条款采样或按《进出境动物、动物产品检疫采样标准》的有关规定采样。
第六条 采样数量参照本管理办法的附件《进出境动物、动物产品检疫采样标准》。
第七条 口岸动植物检疫机关对采取的样品必须妥善保存，并由现场检疫员填写送检报告单，连同样品送实验室检疫，为防止污染，在样品保存和样品运送时，必须采取有效的防护措施，以确保检疫结果的准确性。
第八条 已完成实验室检疫的剩余样品，未发现传染病病原的，通知货主或代理人凭“采取样品凭单”领回，逾期不领和不能久存的物品，由口岸动植物检疫机关作无害化处理；对动物血清等根据检疫结果作定期保存或灭菌灭活处理。
第九条 货主或代理人必须按规定配合口岸动植物检疫机关采样、送样，不得弄虚作假，不得阻拦、刁难。口岸动植物检疫机关必须按规定的标准采样。违者按《中华人民共和国进出境动植物检疫法》的有关规定处理。
第十条 本办法自发布之日起施行。

附件2：进出境动物、动物产品检疫采样标准
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序 号| 品 名 | 采 样 标 准
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| | 进口：逐头采样或按检疫项目采样。出口：逐头采样或按输
1 |家畜 |
| |入国检疫要求采样。
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| 禽鸟类（成年禽、雏禽、种 |
2 | | 按每批总只（个）数1％采样。禽，鸟不足10只全部采样。
|鸽、观赏鸟、种蛋等） |
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| 野生动物（观赏、演艺、食 | 偶蹄类、灵长类动物逐头采样，其他动物根据检疫要求采
3 | |
|用） |样。
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| |
4 | 狗、猫 | 逐头采样或按检疫要求采样。
| |
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| |
5 | 实验动物 | 按检疫要求采样，每批抽检1～5％，每批最低采样量3只。
| |
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| | 按每个检疫项目分别采取工蜂或幼虫10～20只。蜂王采其
6 | 蜜蜂 |
| |蜂卵或幼蜂10～20只
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| | 种蚕或蚕卵按每批总数1％采样。蚕茧按总件数的0．2～
7 | 蚕及蚕茧 |
| |0．5％抽检，每件采样15克，每批最低采样量45克。
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| | 按每头种畜一次采精为一个采精单位，每个采精单位取冷冻
8 | 动物精液 |
| |精液样3支（或新鲜精液1毫升）
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| | 逐头采样或按检疫要求采样。以每头供体母畜每次所采的胚
9 | 胚胎 |
| |胎冲洗液或母畜子宫冲洗液20毫升取样。
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续表
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序 号| 品 名 | 采 样 标 准
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| 水生动物（鱼、虾、蟹、贝 | 亲鱼、亲虾抽检可疑患病者；鱼苗、虾苗、鱼虾受精卵按每
|类等） |批总数0．1％采样，每批最低采样量：鱼、虾苗20尾，受精
10 | |卵100粒；食用鱼、虾、蟹、贝类抽检可疑患病者，每批最低
| |采样量：鱼2尾，虾、蟹、贝类100～500克，最高量不超过
| |50公斤。
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| | 按每批每品种总重量0．05％采样，每批最低采样量500克，
11 | 肉脏类（生肉类、脏器等） |
| |最高量不超过50公斤。
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| | 按每批总桶数2～5％抽检，每桶采样40克，每批最低采样
12 | 油脂类（动物性油脂类） |
| |量40克
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| |
13 | 奶及奶制品类 | 按每批总重量0．03％采样，每批最低采样量250克。
| |
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| 水生动物产品（冷冻及干制 | 按每批每品种总重量0．05％采样，每批最低采样量500克，
14 | |
|品） |最高不超过50公斤。
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| 原肠、肠衣类（冷冻原肠、 | 按每批总件数3％抽样，每件采样100克。干肠衣每批采样
15 | |
|盐渍原肠、肠衣等） |量不超过200克。
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| | 按每批总重量0．05％采样，每批最低采样量500克，最高
16 | 食用蛋类 |
| |量不超过20公斤。
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| | 大、中动物原皮张逐张采样，分割皮、小动物皮按总张数的
17 | 皮张类 |
| |10％采样，每个榈大小为2平方厘米。
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| | 按每批总包数3％抽检，每包采样100克，每批量最低采样
18 | 毛类 |
| |量200克。
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| 动物性饲料（鱼粉、肉骨 |
19 | | 按农业部1991年农（检疫）字2号文规定采样。
|粉、鳗鱼饲料、虾饲料等） |
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| |
20 | 动物性药材 | 按每批总重量0．1％采样，每批最低采样量10克。
| |
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| |
21 | 骨蹄角类 | 按每批总重量0．05％采样，每批最低采样量100克。
| |
------|--------------------------------|----------------------------------------------------------------
| | 按每批总件数2％采样，每件采样40克，每批最低采样量
22 | 其他（蜂蜜等） |
| |500克，最高量不超过10公斤。
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