股东争议 谁之过？—刑辩律师精准透释聚众斗殴罪的定性与量刑

张生贵


案情简介： 被告人刘、张某某等股东经过竞拍取得唐江河段沙石开采权后，于2008年7月起进驻唐江，对相关河段采砂进行管理、收费。同年11月25日，成立某某唐江沙石经营部，在某某工商行政管理局登记注册，组成形式是个人经营。经股东推举，被告人刘某某为某沙石公司的董事长，被告人张某某为总经理。郭某某系唐江沙石经营部的股东，他与郭某合伙经营马齐坝砂场，该砂场多次逃费，被经营部股东内部处罚。郭某某对经营不满。2008年9月9日，郭某将沙石拉出马齐坝时，将应多交管理费的中沙报称为可少交管理费的粗纱，验票员发现后不准其同行，郭某即故意将车停放在道路中间，阻止其他运沙车正常通行。经沙石经营部的工作人员做工作，郭某补交偷漏的管理费后予以放行。郭某的车辆放行后，沙石公司稽查队长刘某等人赶到检票点，在了解情况特别是听说有人威胁了检票人员后，向被告人刘某某汇报，稽查队员郭、王、周、严、伍等人坐沙石公司的长安面包车，从唐江追堵郭某，将郭某的车辆堵住，刘、张、钟、武等人也一同跟去，郭、王、张、陈等人将郭某拉下车殴打。驾车路过的村民郭上前劝架未果，便打电话求救。事后刘某某、张某某的人一起返回饭店吃午饭。中午12点30分许，郭交得知郭某被沙石公司的人员殴打，即骑摩托车将道路堵住，不允许车辆通行。13时许郭父等纠集二三十人携带锄头、镰铲等工具至检票点，禁止开票员在此工作，责令开票员搬出，打电话通知经营部的人员，限在二十分钟内派人到处理。时限届满后郭父等人打砸开票点内的桌子、灶台、床等物品，并将桌子丢出开票点。在饭店的刘某某等人得知该情况后，刘某某与张某某等人商定，前往解决此事。刘某某、张某某等人到达检票点后，即清除路障，遭到村民的阻拦，村民持械与被告人一方的人员对打，在对打中抵挡不住，逐渐后退，被村民追打至公路上，经法医鉴定检验，郭某伤势为轻微伤甲级，诊疗费用分别限在1500元；郭父的伤势为轻伤乙级，诊疗费用限在600元以内；经营部的温某伤势为轻伤甲级，评定为九级伤残，搭载刘某某、张某某的中巴车、面包车、小轿车等八辆车的损失为10万元。经营部与2008年9月11日、9月25日、9月29日分别向公安局预交赔偿医疗费4万元、4万元和2万元，共计10万元。在审理过程中被告人和被害人达成和解协议，并赔偿了被害人的全部经济损失，取得了被害人的谅解。被害人获得的赔偿金额是共计138000元，一审据此判决被告人刘某某四年有期徒刑。

辩护要点：

一、关于案件事实定性问题
相对方挑拨是引起争议的主要根源，被告人刘XX无斗殴事实及主观故意。

1、原审判决第11页第1行认定“强硬方法”解决此事，此认定缺乏证据支持，原审出现的35份证言无一例明确指认刘XX指示过“强硬方法”，斗殴属刘XX意志以外的超限行为。
2、本案实质上是唐江沙石公司内部股东之间的利益冲突，郭XX等人事先组织社会闲散人员及同族五六十人，有预谋、有准备、有计划的聚众示威，电话要胁公司人员限时到场，这是加剧事态恶化的主要根源，引发争端的导火索是郭XX纠集社会闲散人员及同族打砸开票点，限时限令到马齐坝的挑逗行为。
3、无论案件过程有多复杂，但全案客观后果看，双方仅有三人受伤，并不严重，如果当初是为斗殴而聚众，后果不堪设想，刘XX有阻止斗殴的情节。
2009年4月28日原审法院领导召集唐江镇政府、唐西村干部、唐西村党支部及理事会等各方专题座谈，一致认为：此起纠纷未造成严重后果，本来可能造成严重后果，是刘XX要求大家撤退，事态才没有扩大，否则后果不堪设想，以和谐为贵，以教育为主，其他各方的工作都做成功了，这起纠纷实质是沙石公司的内部管理和股东利益冲突，与村民没有任何冲突，村民对纠纷发生有过错，双方协调后从轻处理。本着妥善解决矛盾，友好化解纠纷的目的，双方达成谅解备忘录，原审按照教育从严、惩戒从宽的刑事司法原则，促成和解，彻底消除纷争，初衷是给企业负责人刘XX处以缓刑为宜，以确保公司正常经营，缓解竞标带来的资金压力。终因行政干预导致案件复杂化，不利于企业的正常发展。
4、聚众斗殴犯罪必然涉及双方过错，“单方”不存在斗殴，针对马齐坝郭XX一方持械伤人以及砸毁车辆的行为，应予依法追究刑事责任。侦查笔录中发现公安机关的调查非但包庇，且具有明显的诱供现象，根据刑法规定，对明知有罪的人而故意包庇不使他受到追诉，处五年以下有期徒刑或拘役，情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，办案人员有徇私之嫌。如果放弃对另一方的追诉，则应当对刘XX予以轻处。

二、关于适用法律问题
依据全国人大修订刑法决定 聚众斗殴由原流氓罪分离而来，条法规定打击的是出于争霸或其他流氓动机而成帮结伙地斗殴，“股东内部利益争端”不可按“聚众斗殴”追罪。

根据全国人大《中华人民共和国刑法（修订草案）》的说明第八：“聚众斗殴罪”系从原刑法第一百六十条流氓罪分离出来的罪名，流氓罪中的“聚众斗殴”行为一般是指出于私仇、争霸或其他流氓动机而成帮结伙地斗殴，往往造成严重后果。《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定三、怎样区分流氓罪和与其相近似的其他犯罪的界限？2、群众中因民事纠纷而互相斗殴甚至结伙械斗，不应按流氓罪处理。其中犯故意伤害罪的，是什么罪就定什么罪。修订刑法第292条第二项规定，聚众斗殴罪是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。从中可见聚众斗殴罪的犯罪本质是用聚众斗殴行为向社会挑战，形成对整个社会秩序的严重威胁，这是聚众斗殴罪的特征。本案主要针对特定的人和事，系股东内部的利益争端，并非向社会挑战。案中有个细节问题需高度注意，纠集马齐坝村民持械备战的是郭XX并非刘XX，刘不应承担马齐坝村民斗殴及受伤的责任，刘XX到场受郭XX限令，其主观上针对的仅仅是郭XX，且到马齐坝后先是郭组织社会人员在刘XX清路障时就持械追打。刘XX一方边退边防。可见刘XX在主观上不具有聚众斗殴的故意。司法实践中在认定聚众斗殴罪时一定要区分聚众斗殴罪与群众中因民事纠纷而互相斗殴或者结伙械斗的界限，本案因股东内部民事纠纷引起，被告人不具有聚众斗殴(流氓犯罪)的动机、目的，不应升格为聚众斗殴犯罪。

三、关于量刑基准问题
确认“社会影响恶劣”与客观事实不符，“量刑基准”应在起刑点幅度，原审重处“四年”缺乏量刑理由。

量刑主要考查社会危害性要素和人身危险性要素，社会危害要素是由犯罪的客观危害和犯罪人的主观恶性综合体现和决定的因素；人身危险性要素反映的是犯罪人再次犯罪可能性因素。综合考察刘XX犯前一贯表现、犯后态度、退赃和赔偿情况，根据刑法292条规定，构成聚众斗殴罪的，处三年以下有期徒刑，有加重后果的处三年以上十年以下有期徒刑，原审适用292条(二)项的“加重情节”，对“人数多、规模大、社会影响恶劣”的判断有误，本案并非对社会影响恶劣，充其量也是股东内部的利益之争，未造成社会秩序的混乱，未构成社会影响恶劣的后果，应在三年以下量刑，如果非要按加重后果对待，也只到“加重后果”的量刑起点三年，且刘XX有多个从轻量刑的要素，原审迫于某领导的压力对刘裁处四年有期，打击一方包庇另一方，有违司法公平公正。本罪系非数额型一般犯罪，参照最高人民法院量刑规则，应先行确定量刑基准，法定刑幅度为单一有期徒刑的，以该幅度的五分之二为量刑基准，三年以下有期徒刑的基准刑为一年零二个月；法定刑为多个刑种的，以中间刑种或中间刑种的结合点为量刑基准，为六个月到一年半之间，但法定最高刑为有期徒刑三年的，量刑基准为有期徒刑一年；如按加重后果对待，也只在起刑点幅度，应在三年至十年以下的五分之二为基准刑，即三年两个月，根据被告人的多个从轻情节，被害人有重大过错的，对被告人轻处30%，被告人赔偿的，无论是法定的还是酌定的量刑情节在量刑时都要有所体现，同为从轻量刑要素可以相加，按百分之四十确定，可在三年范围裁处，由于刘XX不具有再犯的可能性，符合适用缓刑的法定条件。
综上，请二审法院客观了解案件发生的真实原因，分清双方责任，合情、合理、合法地处理。把处理案件与根治械斗发生的原因结合起来，防止出现新的矛盾冲突。依据全案客观事实，刘XX系企业负责人，为政府交纳九百多万元中标款，既要带领广大职工创业，解决职工及家人的吃饭问题，又要回笼竞标款，为稳定公司发展和职工情绪，律师建议对刘XX裁处缓刑符合法律关于罪刑相适应的原则，达到治病救人目的，鼓励其积极投身地方建设。

张生贵 北京市天依律师事务所

二0一0年三月

海南省人民政府


海南省人民政府关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干规定
琼府[2005]66号

各市、县、自治县人民政府，省政府直属各单位：
　为贯彻落实《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》、《海南经济特区促进私营个体经济发展条例》和《中共海南省委关于加强投资环境建设若干问题的决定》，本着更加务实、更加细化的原则，现就加快个体、私营等非公有制经济健康发展作出如下规定：
　一、最大限度地放宽市场准入。坚持平等准入、公平待遇的原则，进一步打破行业垄断、部门垄断和地域限制，允许非公有资本进入法律法规未禁入的一切行业和领域。
二、国内非公有制企业由县级以上工商行政管理部门直接核准登记或者委托辖区工商所核准登记。个体工商户由辖区工商所直接核准登记。对符合登记条件的申请，工商行政管理部门自收到之日起5个工作日发给营业执照。
　　三、国内非公有制企业一次性注册资金有困难，经批准可以分期注入。登记后1个月内注入的首期出资额应不少于注册资本总额的10%，1年内注入的出资额不少于注册资本总额的50%，最后一期出资额应当在登记后3年内注入。农村流动的小商小贩，免予工商登记和收取有关税费。注册资本100万元以上在各县（市）注册的企业，名称中可以冠以“海南”字样。
　　四、科技人员、归国留学人员、大学毕业生、下岗失业人员和残疾人员等创办的非公有制企业，如其开业的非关键条件尚有欠缺，可由工商部门核发临时营业执照，按正规企业预备期管理，符合条件后再补发正式营业执照。
五、鼓励非公有制企业通过并购和控股、参股等多种形式，参与国有企业和集体企业的改组改制改造。对参与国有企业和集体企业改组改制改造的非公有制企业，经政府核准，可以采取不同方式给予适当补贴。出资者购买国有企业产权时，若收购资金支付暂有困难，经国资授权经营公司同意，签订合同可分期支付，但首期支付金额不得低于收购总价的30％，分期支付的总期限不得超过3年，并按银行同期流动资金贷款利率在税后支付利息。
六、从省工业发展资金中拿出部分资金设立省扶持非公有制经济发展专项资金，主要用于非公有制企业的创业辅导、技术创新、人员培训、信息咨询、市场开拓等方面。从省工业发展资金中拔出5000万元专项资金作为部分资本金，支持市县建立中小企业信用担保机构，为非公有制企业取得贷款创造条件。鼓励企业开展多种形式的互助性融资担保。
七、从2006年开始，省财政连续3年每年增加科技三项经费100万元以上用于扶持非公有制科技企业（由省科学技术厅制订具体使用办法），每年增加安排再就业资金100万元专项用于补助民营企业和个体工商户招用下岗失业人员的各项补贴（由省人事劳动保障厅制订具体使用办法）。
八、加大财政对非公有制企业开发、培育名牌产品的扶持力度，非公有制企业生产的产品被认定驰名商标或者中国名牌产品的，由省人民政府一次性给予10万元人民币的奖励，对被认定为省著名商标或者省名牌产品的，由省人民政府一次性给予3万元人民币的奖励。鼓励省内非公有制企业在中央电视台做品牌推广广告，连续播出10次以上的，每年由省人民政府给予1万元人民币的奖励。
九、支持非公有资本积极参与城镇供水、供气、公共交通、污水垃圾处理等市政公用事业和基础设施的投资、建设和运营。采取帮助争取国债、延长特许经营年限、充分利用价格杠杆等手段加以扶持，以保证投资者获得合理的投资收益。扶持和奖励参与农产品运销、促进城乡贸易、搞活商品流通有贡献的骨干龙头企业。
十、鼓励市县积极推广三亚市与开发银行合作支持渔业外海捕捞融资发展的经验，积极推广澄迈县与开发银行合作建立信用协会支持中小企业和“三农”融资发展的经验，密切与国家开发银行的开发性金融合作关系，构筑信用融资平台，扩大会员数量和贷款规模。
　　十一、在发挥政府资金导向性作用的基础上，鼓励社会资金尤其是民间资金进入担保领域，壮大信用担保机构的实力。注册资本达到500万元以上的，可设立担保公司。
十二、加快推进海南农村信用社改革，完善农村信用社产权结构，鼓励非公有制经济参股海南农村信用社，充分发挥农村信用社在个体、私营等非公有制经济发展中的融资平台作用。
十三、按照有利于非公有制经济发展的原则，不折不扣地执行已有的、与现行政策不相违背的税收优惠政策，非公有制企业涉及的税费征收标准设有幅度的，一般取下限，可收可不收的一律不收，规定分多次收取的费用不得一次性全部征收。
十四、下岗失业职工个人从事社区居民服务业取得的营业收入，自其持再就业优惠证和失业证明在区、县(市)地税局备案之日起，3年内免征营业税。个体工商户(业主为下岗失业人员)或者下岗失业人员人数占企业总人数60%以上的企业，从事社区居民服务业取得的营业收入，自领取税务登记证之日起3年内免征营业税。
十五、在五指山市及民族自治县从事基础设施建设和生产性企业，从获利年度起，所得税10年免征、10年减半征收（在省内迁移的企业不得享受）。非公有制企业固定资产折旧、技术开发费、技术转让费，以及用于扶持、救济、“希望工程”、“光彩事业”等社会公益事业捐款，按税收法律、法规规定的标准在税前列支。
　十六、鼓励纳税人在海南置业消费。对于在本省工商注册且税务登记的非公有制企业业主和在海南从业、就业缴纳个人所得税的人员，其在本省购买商品房、汽车等大额耐用消费品，可按其上一年度所缴纳个人工薪收入所得税地方分享部分80%的标准予以奖励，每年限申报一次，奖励总额累计原则上每人不超过30万元。
十七、除法律、法规明确规定的涉及公共安全、人身健康和财产安全的事项可以进行随机检查和采取必要措施外，其他检查都应纳入计划，并且不得随意向非公有制企业下达停产、停业、停电、停水以及封查企业生产经营账户等决定。执法人员进行随机检查，应由上级主管部门批准。两个以上部门对同一事项进行检查的，实行联合检查制度。企业就同一事项在三个月内已接受执法部门检查的，其他部门不得重复检查。对企业的各类检查必须在保证企业正常生产经营的前提下进行。
十八、对全省涉及非公有制企业的收费项目进行全面清理，凡市县以下政府以及省政府各部门制定的收费项目一律取消。国家和省政府依法设定的行政事业性收费项目一律实行目录管理，并向社会公布，接受社会监督。
　十九、建立非公有制企业“收费检查卡”登记制度。非公有制企业办理工商登记时同时免费领取由省物价部门统一制作的“非公有制企业收费检查卡”，任何单位或部门进入企业进行检查，都要将进入时间、检查内容、收费标准等如实登记，年终时由各市县政府将辖区内企业的检查卡统一回收，作为社会评议政府的重要依据，对于反映问题突出的部门领导进行问责。
　二十、严厉打击扰乱企业生产经营秩序、侵犯投资者、企业生产经营者财产和人身安全的违法犯罪行为，切实加强对非公有制企业生产经营活动场所社会治安综合治理。建立和完善非公有制企业治安联防体系，凡因社会治安问题造成企业重大损失的，依法追究相关责任人对企业保护不力的责任。
　　二十一、建立政府赔偿、补偿制度。各级政府对非公有制企业作出的承诺、行政许可决定、经济社会发展规划，除国家法律法规政策调整外，不得随意改变。从现在起，由于地方政府自身的原因给非公有制企业造成重大损失的，由当地政府依法承担相应的赔偿、补偿责任。
二十二、建立非公有制企业家代表列席各级政府的重要经济工作会议的制度，在制定战略发展规划、重大经济政策和部署重大经济工作时，认真听取、积极采纳非公有制企业家的意见和建议。省政府定期举行表彰大会，表彰奖励纳税大户和信用好、为社会做出重大贡献的非公有制企业经营管理者。
二十三、加强非公有制企业行业自律，支持非公有制企业自主参与行业协会，加快建立适合非公有制中小企业特点的信用征集体系、评级发布制度以及失信惩戒机制。大力宣传和表彰非公有制经济中涌现出的先进典型，同时对不守法、不诚信的非公有制企业依法惩治，营造非公有制经济发展的诚信环境。
二十四、充分发挥总商会（工商联）在政府管理非公有制企业方面的助手作用。支持总商会（工商联）在引导非公有制企业提高自身能力、信用担保体系建设等方面发挥作用。
二十五、进一步强化非公有制经济管理机构服务职能，认真研究全省非公有制企业发展的长远规划，督促落实促进非公有制企业发展的政策、扶持措施及各项资金，加强对本省非公有制企业的各项改革试点的指导工作。
二○○五年十二月六日