浙江省衢州市人民政府


衢州市古树名木保护管理办法

衢州市人民政府令第31号


《衢州市古树名木保护管理办法》已经2005年10月10日市人民政府第12次常务会议审议通过，现予公布，自2005年11月1日起施行。


市长：孙建国
二○○五年十月十二日









衢州市古树名木保护管理办法

第一条　为加强古树名木的保护管理，根据《中华人民共和国野生植物保护条例》、《城市绿化条例》、《浙江省森林管理条例》和《浙江省城市绿化管理办法》等有关法规、规章，结合本市实际，制定本办法。
　 第二条　本市行政区域内古树、名木和古树后备资源的保护管理，适用本办法。
第三条　本办法所称古树，是指树龄在100年以上的树木。
本办法所称名木，是指树种珍贵、稀有的，具有重要历史、文化、科研价值，或者具有重要纪念意义的树木。
本办法所称古树后备资源，是指树龄在80年以上100年以下，有较大的保护价值，并经县级以上人民政府审核确认予以保护的树木。
第四条　各级林业和建设行政主管部门（以下简称古树名木保护管理主管部门）是本行政区域内古树、名木和古树后备资源保护管理的行政主管部门，负责本办法的组织实施。
林业行政主管部门负责城市规划区外古树、名木和古树后备资源的保护管理；建设行政主管部门负责城市规划区内古树、名木和古树后备资源的保护管理。
规划、综合行政执法、水利、农业、铁路、环保、旅游、民族宗教等有关部门按照各自的职责，协同实施本办法。
第五条 古树、名木按下列规定实行分级保护管理：
（一）名木和树龄在500年以上的古树为一级保护；
（二）树龄在300年至499年的古树为二级保护；
（三）树龄在100年至299年的古树为三级保护。
第六条 各级古树名木保护管理主管部门应当定期在本行政区域内进行古树、名木和古树后备资源的调查、鉴定、登记、建档及统一编号，并按照下列规定进行鉴定和确认：
（一）名木和一、二级保护的古树，由县（市、区）古树名木保护管理主管部门组织鉴定，经市古树名木保护管理主管部门审核后报市人民政府确认。
（二）三级保护的古树和古树后备资源由县（市、区）古树名木保护管理主管部门组织鉴定，报本级人民政府确认，并报市古树名木保护管理主管部门备案。
古树名木和古树后备资源的鉴定标准和鉴定程序，由市古树名木保护管理主管部门规定。
第七条 各级古树名木保护管理主管部门应在古树、名木和古树后备资源周围醒目位置设立标牌，标明树名、学名、科属、保护等级、树龄、立牌时间、树木编号；对有特殊历史、文化、科研价值和纪念意义的古树、名木，应当有文字说明；对古树名木按实际情况分株制定养护、管理方案，落实养护责任单位、责任人。
第八条 古树名木归国家所有，法律、法规、规章另有规定的除外。古树名木保护管理主管部门应当会同同级规划部门，按照下列规定，划定古树名木和古树名木后备资源保护区：
（一）古树名木的保护区不小于树冠垂直投影外5米；
（二）古树名木后备资源的保护区不小于树冠垂直投影外3米。
保护区内原有建筑物的，根据实际有计划地逐步迁出保护区；新规划的建筑必须在保护区外。
规划部门在核发建设用地规划许可证和建设工程规划许可证时，涉及古树、名木和古树后备资源保护的，必须事先征求同级古树名木保护管理主管部门意见。
第九条 古树、名木和古树后备资源实行养护责任制，按照属地管理的原则确定养护责任人：
（一）机关、部队、学校、社会团体、企业、事业单位用地范围内的古树、名木和古树后备资源，养护责任人为所在单位；
（二）铁路、公路、水库、河道用地范围内的古树、名木和古树后备资源，养护责任人为铁路、公路、水利部门或其委托的养护单位；
（三）公共绿地范围内的古树、名木和古树后备资源，养护责任人为绿化管理部门或其委托的养护单位；
（四）城镇居民区内的古树、名木和古树后备资源，养护责任人为居民委员会；
（五）农村集体土地上的古树、名木和古树后备资源，养护责任人为村民委员会；
（六）寺观教堂所属范围内的古树名木和古树后备资源，养护责任人为宗教堂管会（寺管会）。
前款规定以外的古树、名木和古树后备资源，养护责任人为所在市、县（市、区）的古树名木保护管理行政主管部门。
房屋拆迁范围内有古树、名木或者古树后备资源的，建设单位应当按照本办法有关养护责任人的规定进行保护。古树、名木或者古树后备资源在居民庭院内的，建设单位应依法给予原养护责任人适当的补偿。
第十条　市、县（市、区）古树名木保护管理主管部门应当与养护责任人签订养护责任书。
养护责任人发生变更的，应当到市、县（市、区）古树名木管理部门办理养护责任转移手续。
第十一条　市古树名木保护管理主管部门应当制定古树、名木和古树后备资源的养护技术规范。养护责任人应当按照养护技术规范养护古树、名木和古树后备资源。
遇异常天气和其他自然灾害时，养护责任人应当及时采取保护措施。
养护责任人发现古树、名木和古树后备资源有严重病虫害、衰萎、濒危及其他异常情况的，应当及时报告市、县（市、区）古树名木保护管理主管部门，市、县（市、区）古树名木保护管理主管部门应当在接到报告之日起7日内组织抢救和复壮，并将详细情况载入古树、名木和古树后备资源档案。
古树、名木和古树后备资源死亡的，养护责任人应当及时向市、县（市、区）古树名木保护管理主管部门报告，由市古树名木保护管理主管部门确认后，明确责任，作出处理方案，予以注销，并按程序进行备案。
第十二条 古树名木保护管理主管部门应当加强对辖区内的古树名木保护管理工作的监督管理和技术指导，积极组织开展对古树名木的科学研究，推广应用科研成果，普及保护知识，提高保护和管理水平。
第十三条　古树、名木和古树后备资源的日常管理与保护费用由所在市、县（市、区）政府承担，所需经费列入财政预算。
市、县（市、区）政府古树、名木和古树后备资源保护管理的经费，用于对古树、名木和古树后备资源的调查、科研、抢救、复壮、保护设施的建设、维修及日常管理。
鼓励单位和个人以捐资、认养等形式参与古树、名木和古树后备资源的保护。
第十四条　市、县（市、区）古树名木保护管理主管部门应当按下列规定对古树、名木和古树后备资源保护管理状况定期进行检查：
（一）名木和一、二级保护的古树每年1次；
（二）三级保护的古树和古树后备资源每2年1次。
在检查中发现树木生长有异常的，应当要求养护责任人采取相关保护措施。检查情况应载入古树、名木和古树后备资源档案。
第十五条 在古树、名木和古树后备资源保护区内，应当采取措施保持土壤的透水、透气性，不得从事挖掘取土、铺埋管线、堆放杂物、倾倒有害废渣废液、焚烧和修建建筑物或者构筑物等活动。发现危及古树、名木和古树后备资源正常生长、存活的，市、县（市、区）古树名木保护管理主管部门应当要求有关单位或者个人限期排除妨害。
第十六条　禁止移植名木和一、二级保护的古树。
不得擅自移植其他古树和古树后备资源。
因重大基础设施建设确需移植其他古树和古树后备资源的，应当按照法律、法规的有关规定履行审批手续。
古树、名木和古树后备资源的移植及移植后5年内的养护，应当由专业绿化养护单位进行。古树、名木和古树后备资源的移植费用及移植后5年内的养护费用由申请移植的单位或者个人承担。
第十七条 禁止下列损害古树、名木和古树后备资源以及附属设施的行为：
（一）砍伐；
（二）剥损树皮、攀树折枝；
（三）借用树干做支撑物或者倚树搭棚；
（四）在树上刻划、敲钉、悬挂或者缠绕物品；
（五）损坏树木的支撑、围护设施及标牌等相关保护设施；
（六）其他损害行为。
第十八条　违反本办法规定，有下列行为之一的，由市、县（市、区）古树名木保护管理主管部门责令其限期改正，并由执法机关依法处理：
（一）在古树、名木和古树后备资源保护区内，从事挖掘取土、铺埋管线、堆放杂物、倾倒有害废渣废液、焚烧和修建建筑物或者构筑物等活动的；
（二）距树冠垂直投影外5米的范围内新建、改建、扩建建设工程影响古树、名木和古树后备资源生长，而建设单位未采取避让和保护措施的；
（三）违反本办法第十一条规定，养护责任人未按照养护技术规范进行养护、未采取保护措施或者未及时报告的；
（四）古树、名木和古树后备资源的移植及移植后5年内的养护，未由专业绿化养护单位进行的；
（五）损坏古树、名木和古树后备资源的支撑、围护设施及标牌等相关保护设施的。
第十九条　违反本办法规定，擅自砍伐、挖掘、移植古树、名木或者因养护不当以及其他行为致使古树、名木受到损伤或者死亡的，由执法机关依法予以处罚。
第二十条　违反本办法规定，损坏古树、名木和古树后备资源及相关设施的，应当依法赔偿损失。
第二十一条　市、县（市、区）古树名木保护管理主管部门工作人员因玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，致使古树、名木和古树后备资源损伤或者死亡的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十二条 本办法具体应用中的问题，由市林业行政主管部门会同建设行政主管部门负责解释。
第二十三条　本办法自2005年11月1日起施行。


论公民权利的宪法保障

甘肃省静宁县人民法院 魏齐富

内容摘要：
宪法对公民权利的详尽规制，不应是原则性的条款表述，而应以规则性条款加以规定，以便于公民权利的宪法规制在宪法实践中的具体援引和作为司法判断的依据。确认宪法对公民直接效力和确认宪法对公民受侵犯而予以直接救济，已成为法治下市场经济发展的必然要求。在国际上将公民权利的有效保障视为民主和法治的重要标志的潮流下，我国宪法也应对公民权利的切实保障作出必要的回应。
关键词：
公民权利 国家权力 直接效力 宪法诉讼

公民权利的宪法规制

新中国成立以来，制定了四部宪法，其中“五四”宪法、“七五”宪法、“七八”宪法对公民权利的规定，在排序上均次于国家机构，说明这三部宪法对公民权利的轻视。“八二”宪法将公民权利首次提到国家机构的章列之前，应该说，“八二”宪法对公民规定已经相当进步了，这也表明国家在保障公民基本权利上，以宪法的形式加以规范法律化。公民地位排在总纲之后国家机构之前。体现了主权在民的宪法思想。
1789年的《人权宣言》宣告，公民权利是天赋的、自然的、人人平等而具有的、不可消灭的权利。同时也要求“一切政治结合的目的都在于保存自然的、不可消灭的人权。”(1)亦是言，权力来源于民众，现代国家从法律意义上说，应当是民众选举代表，组成国家，由民众集体授权给国家，以保护民众的基本权利不受侵犯和执行社会公共意志，维护民众的正常有序的生活。从这点出发，公民权利是宪法精神的终结所在，国家权力只是保障和实现公民强有力的手段和工具而已。
“八二”宪法以前的三部宪法，均推崇国家权力至上，忽视并规避对公民权利切实保障。明显的漏洞即在于，政治活动中张扬和宣示主权在民，但现实的政治生活中，拥有主权的民众却被无数次愚弄，“主权在民”仅成为少数人玩弄宪法的招牌而已。其实质即国家权力远远高于公民权利，这在宪法的排序上即可看出。
“八二”宪法对公民权利的大幅度提升，表明“他应该是他自己的主人”。（2）人民当家作主，即人民主权，按法律精神而言，权力是为实现权利而由权利派生的。公民权利在宪法中的至上性正是权力合法性和正当性的依据和根本。当然，公民权利的天赋性和至上性决定其为宪政理论的出发点和归宿点，它是宪法制定和实施的终极目的。
我国宪法对公民权利的地位作了明确规制，但对公民权利的范围却没有加以明确划分。我国宪法采取“列举式”的授权方式规制公民权利的范围，这意味着宪法没有规定的，公民不得享有，否则是违法的，严重违背了“法不禁止即自由”的公理性宪法原则。
宪法对公民权利范围的规制，应该体现“法不禁止即自由”的原则，不应仅仅只限于宪法原则性条款所列举的，而应根据宪法精神派生和廷伸：一切与宪法精神不相冲突和抵触的权利，均应归属到公民权利的范畴。但事实上，我们的宪法只注重宪法的成文化条款所赋予的权利，未成文但根据天赋和自然精神所应享有的权利却不在其保障之内。但是，法律的成文化不能涵盖法律精神。所以，成文条款之外的权利在受侵犯后，应当得到宪法的直接或间接救济。
我国宪法中对公民权利的规制，以原则性规范为主，过于笼统，过于模糊。马克思说：“法律是肯定的、明确的、普遍的规范。”（3）当然，宪法规范的明确性主要应以规则来体现，并且只有规则才能做到肯定、明确。宪法是为了规制国家权力，保障基本人权而制定的，权力的界限和权利的保障都需要在宪法中加以明确化。宪法对公民权利不作具体规定，而只以“确认原则为限”，权利的种类、范围和界限不明确，保障公民权利就只会是一句空话，而随意限制、剥夺公民权利的违宪现象就不会受到制止和惩处。
由于我国宪法规范以原则性为主，并且在立宪、修宪时就以原则性为指导思想，导致我国宪法中原则性规范过多，公民权利的规制也不例外，要切实保障公民权利不受侵犯和及时救济，应当以规则性规范来界定公民权利的范围，也是确定合宪与违宪的唯一标准。

公民权利与国家权力的关系

首先，我们应该明确权利和权力的次序关系，若果对二者的孰先孰后存在模糊或者有意规避，对探讨公民天赋权利的保障毫无益处。宪法对公民权利的明确而正当的宣示，即意味着对传统“人治”权力毫不客气的限制。尤在现代法治理念国家的运行过程中。更加强调国家权力的有限操作性和公民权利的有限妨害性。
宪法之所以成其为一个国家的根本大法，因之于它代表着组成国家的基本元素即公民的无尚权利和利益，是对公民存在价值合法而正当的肯定。亦是言，对国家机关无限权利的否定，它承载着公民天赋权利能够实现而且应当实现的法治精神。
公民权利是社会成员的个体自主和自由在法律上的反映，享有权利是社会成员实现个体自主和自由的具体表现。立宪正是为了明确界定国家权力运行的范围和力度，从而赋予公民直接参与国家管理的大部分领域的权利，以及公民在授予国家权力时所保留的自然权利不被侵犯。
当然，要使公民权利得到善良有序地行使，并作为国家机关正常而健康运行的一个内容，对国家权力的限制，则成为立宪及司宪的根本目的。对公民权利的保护，则是宪法调整国家权力和公民权利关系的终极目的。基于此，在权力交易的一级市场中，人民通过宪法将自己的主权权力委托给国家和政府，国家和政府所支付的对价理应是合理配置权力，并且规范权力的有效运行，促进和保障公民权利的实现。
明确国家权力的范围，规范国家权力的运行，才能明确肯定地赋予公民权利应有的法律尊严。任何民主国家都承认，国家权力来自人民的授予。人民通过民主选举将自己的主权权力委托给依法成立的各类国家机关。由此推断，国家机关的权力仅限于法律所明确规定的范围，法无明确规定的“权力”，应由人民保留，国家机关不得行使，更不得侵犯。
可是，长期以来，我国宪法对国家机关的权力极少制约，而对公民的权利和自由过多干预和任意限制，乃至于侵犯，形成本末倒置的局面。
面对现行宪法在制约国家权力和保障公民权利基本瘫痪状态下，我们应当具有这样一种认识：国家是公民的集合体，国家权力乃是公民权利的派生和延伸，作为原始权的公民权利独立于作为派生权的国家权力。国家权力不得也不应当超越于公民权利之上，公民权利为国家权力的行使划出了界线。国家权力从宪政理论上将其设计为保障和促进社会成员即公民平等地享有权利，并作为公民自由和追求幸福的公力支柱。
国家权力和公民权利是相互冲突和消长的关系，国家如果“不惜牺牲一切而求得机器的完善，由于它以机器较易使用而宁愿撤去机器的基本动力，结果它将一无所用。”（4）说明国家不惜牺牲作为国家权力存在依据的公民权利时，国家权力的骤然膨胀必然导致公民权利的萎缩和抑制。若果宪法按照宪政理论的设计，将公民权利规制得详实而具体，国家权力的行使自然就受到相对的限定和制约。
人的社会，是由于人需要有一个能够维护群体利益和人的权利被侵犯时得到公正救济这样一个团体，才自发组成国家，国家作为一个庞大的社会组织，其权力不是神授，也不是天然的，正如霍布豪斯所说：“国家的职责是为公民创造条件，使他们能够依靠本身努力获得充分公民效率的一切。”（5）亦是言，权利派生权力，权力服务权利。
我国传统的国家权力即行政权的至上本位，直接影响了现代宪法对公民权利的确认和保护。“八二”宪法尽管对公民权利作了必要的列举，但是，公民权利一旦受到侵犯，却无法得到及时而妥善的救济。我们强调国家公利益而轻视公民私利益，或者说着重在建设和加强国家权力，而散置和削弱公民权利。立法权和司法权往往受到传统核心权力??行政权的左右和干扰。整个社会系统要正常运转，离不开面面俱到的行政权，但行政权的无限膨胀，对国家的法治建设和公民民主权利的保护恰恰有所损益。因为：“没有一种暴力能强迫生长，任何一种依靠感情的一致，依靠对意义的理解，依靠共同愿望的有社会价值的事情，都必须体现自由。”（6）要体现自由，必须张扬宪政威仪，宪政的精神便是：权利至上。
“自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的原则，也能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。”（7）自由是一切公民权利的出发点，从自由派生出的公民权利是宪法保障的具体归宿，宪法对公民权利保障的终极目的，不过是体现国家主人即人民的自由而已。
要保护公民权利不受任意侵害，必须用宪法形式来限定国家积极作为的权力和消极不作为的义务，无论是对权力的限定，还是对义务的设置，均体现宪法对公民权利的善良保护。我们在申明国家权力的有限性和公民权利的至上性同时，也应明确：公民权利的保护需要借助国家权力的干预，公民权利受到侵害后，国家权力的直接介入正是权利派生权力的初始目的。
这种国家对公民权利的干预实际上也丰富了公民权利的内涵：公民权也由经典的自由权转变为生存权和发展权。这两项权利也涵盖了我国宪法对公民权利的罗列。要使公民得到最根本最广泛的生存权和发展权，则不能放任公民权利的无限滥用，否则谈不上维护和保障其权利，相反则有损于公民权利的实现。“自由的领域就是生长发展的领域，自由和控制之间没有真正的对立，因为每一种自由都依靠一种相应的控制。”（8）
我们在探讨国家权力和公民权利的同时，应当批判一种极其粗暴的行为，那就是我国的基层政府在行政执法中，滥用行政权，并使用墨镜、手铐、警笛的暴力行为，对公民权利的肆意侵犯，而我们的宪法却视若无睹，这背后是一种封建特权和权力至上在作祟，在我们传统的公私意识里，公权对私权享有无可辩驳的支配权，这也导致了我国现行宪法在制定时就潜藏着一种封建专制权力的阴影。所以，我们的人民朝着民主的方向发展，而定其经国大略的宪法却严重滞后。

我国宪法对公民权利保障的缺陷

近现代宪法的发展历程告诸我们，人们之所以承认国家，承认少数统治者的权力地位以及制定宪法和实施宪政，其良好愿望在于将自身无可达到的希望寄托于宪政的执行者??国家。借助国家公权力来保护每个公民所应享有的权利。这才是立宪施宪的初始目的。但是，我们一贯传统的思维却将这种人类共通的宪法精神加以严格规避，谁倡导自由，谁便是自由化思潮的代言人。殊知，我们要求并张扬的自由是宪法根据自由精神赋予的，是法定的。自由的展开，便是建立在法定自由基础之上的各项公民权利，但我国宪法，从一定程度上看只是旨在温暖人心的价值符号。
我国宪法所确定的立法权和司法权在传统核心权力即行政权面前，疲软无力。行政权的传统力量使得历受政治统治的公民无法具备施行宪政的精神。并且权力的行使亦无现代的宪政理念，他们不希望公民动辄要求权利，而更希望公民的义务履行。在这种恶性循环下，公民的宪政精神得以限制，权力愈加绝对，公民权利处于弱势。
“绝对的服从，就意味着服从者是愚蠢的，就连发命令的人也是愚蠢的，因为他是无须思想、怀疑或者推理，他只要表示一下自己的意愿就够了。”（9）孟得斯鸠的言说，针对中国现行宪法下的国家生活状态，是不会错的。因为，我们的国家主体很少具有这样一种精神：“按照社会条件的许可准确地保护人的天赋权利，其他什么也不能做。”（10）并且，我们的公民同样不具有这样一种精神：“人们的自由要有效，就必须承认某些相互的限制。”（11）这种精神的具体外化，就是利用立宪和施宪来切实有效地规范国家权力，保护公民权利，国家和公民都必须具备现代法治要求的独立和克制的精神，相互尊重。事实上，在市场经济深入发展的今天，社会生活发生巨大变化和人们思想进一步解放的条件下，仍然重国家价值，轻社会价值的同时还重义务、重秩序而轻权利、轻自由。在对待公民基本权利尤其是公民政治权利上，徘徊不前，犹疑不定，这是一种非常危险的游戏，因为“在变了的环境下维持旧秩序等于引起一场革命。”（12）
当下，公民宪政要求的满足，全凭掌握国家权力的统治者赠与，推动国家向现代、文明、民主的方向发展也取决于当下执政者。其实，我们对给予公民权利太多将直接影响政治稳定的担心毫无必要，因为“人民一旦接受了好的准则，将比所有正人君子更能持久地遵守。”（13）
我们必须具有这样一种认识：“公民权利至上是现代宪政以及行政法律制度设计的逻辑起点，现代法律制度的目的就是为了维护公民权利。”（14）就须“打破治人者与治与人者的传统关系的格局，要使国家机关工作人员克制其成为治人者的强烈欲望。”（15）当然要求“主权者”即公民积极主张自己应有的不可剥夺和转让的权利。
宪法是国家大法，是根本法、母法，具有最高效力。但是在保护权公民基本权利上却断无效力可言，司法判断无所凭据，即是言，我国宪法对公民权利的规制无直接效力。无论是大陆法系还是英美法系国家，宪法从来就有直接效力。在二战后制定的宪法中，宪法条文可以直接援用作司法裁判的依据。当然，公民权利规范自在其中。
宪法之所以宣示公民的基本权利，是因为其乃为宪法的精神支柱，也是宪法所要达到的基本目标，同时还是政府正当性合法性来源的理论与现实依据。
宪法之所以确定公民权利以直接效力，是因为公民权利乃私权，相对国家权力而言，在施行上不依靠公力是软弱无力的。为切实保障公民权利不受国家权力的任意侵害，其直接效力在司宪和司法实践中足以对抗国家权利，即公民应当享有宪法赋予的抵抗权。若果公民权利无直接效力，即公民不能依据宪法规范在受侵害后提起诉讼，则处于优势地位的国家权力因缺乏外在强制，拒绝或迟延履行义务，从而导致公民权利实际上得不到有效救济，而只是国家的“恩慧”。这和宪政精神大为悖逆。
我国宪法没有明确规制公民权利在受侵犯后的救济措施。尽管我国宪法序言明确宣示其“为国家的根本大法，具有最高效力”，公民及一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织“都必须以宪法为根本的活动准则。”但由于我国宪法对公民权利保障机制的不建全，从而使宪法原则在实际的政治生活和司法实践中难以得到落实，侵犯公民权利易于反掌，尤是国家行政机关在行政执法过程中更为甚，由于宪法条文的过于原则化，极易被权力代理人架空，成为各种违宪行为合法化的避护伞。而宪法却没有追究违宪责任的常备机构和配套措施。其实质则是公民权利成为不可诉的权利，宪法上规定的公民权利和自由，只不过是一张空头支票和“乌托邦条款” 而已。
孟德斯鸠说“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”（16）权力的被滥用，是因为权力的过于绝对，自行定位成“治人者”的国家工作人员得不到应有的监督，违宪后又得不到相应的责任追究。救济，宪政所急需。