浅议行政中的“不作为”行为

所谓行政中的“不作为”行为，是指基于公民、法人或其他组织的符合条件的申请，行政机关依法应该实施某种行为或履行某种法定职责，而行政机关无正当理由却拒绝作为的行政违法行为，亦称“不作为违法”或“消极违法”行为。行政“不作为”其表现形式大致有拒绝履行、不予答复、拖延履行，它与行政中“乱作为”一样，都将可能侵犯或损害行政相对人的合法权益。
一、“不作为”行政行为面面观
有专家指出，目前我国每年“民告官”的案件有近10万件，其中有40%左右以老百姓胜诉而告结，而状告行政机关“不作为”行政行为的案件每年呈上升趋势，笔者就具体案件列举一、二。由于80%股权被他人非法侵占，瑞丰公司一再申请及催促深圳市工商局对有关外方股东权变更登记的有效性及相关营业执照进行确认、补发，而迟迟得不到答复。该公司以深圳市工商局“不作为”为由，将其推上被告席；山东农民质疑招生舞弊案两年未果，遂状告教育部门“不作为”；四川射洪县万林乡牵牛村三户农民因乡政府对一起林地权属纠纷不作处理，以政府的“不作为”行为，将其推上被告席。射洪县人民法院依法作出一审判决，三农民一审胜诉；一名醉汉在潜江市园林派出所翻墙时摔死，其家属认为警察没按规定进行强制醒酒措施，将潜江市公安局告上法庭。法院一审判决潜江公安局培偿5万余元；安徽省当涂县建材公司职工汤晋，因该公司停发和乱扣其经济收入，向县劳动局递交请求履行保护劳动者合法权益的法定职责的申请，两个月后未接到答复，以“不履行保护人身权、财产权法定职责”将劳动局告上法庭，经法院审理判定汤晋胜诉。在我们浙江，1996年春节期间，永嘉县开洋在相邻的中村饮水水源兴建堤坝，安装水管，把水源全部引入开洋村，从而截断了中村的自来水。两村就此引发纷争。县政府组织过协调，但由于两村意见分歧较大，最终没有作出裁定。而之后县政府就此事置之不理。无奈之下，110名农民以政府“不作为”为由，将县政府推上被告席，状告县政府“不作为”，要求法院判令县政府依法履行职责，此案经中、高级法院判决，以老百姓胜诉而告终；同样，长兴县工商局也因“不作为”而被51岁的该县农民李锦良告上法庭。1996年，李锦良发现当地一些青梅加工厂，从外地收购白梅，然后用墨汁、明矾等原料进行加工，使“白梅”变成“乌梅”，其中的苯酚是致癌物。李多次向镇工商所和县工商局举报，要求对此制假行为进行查处，然而查处却迟迟没有结果。在历经4年后，2001年3月，李以“行政不作为”将长兴县工商局告上法庭。从以上这些状告行政机关“不作为”行政行为的案件中可以看出，随着国家依法治国战略方针的实施、社会主义市场经济的蓬勃发展和公民法律意识进一步增强，加上《行政诉讼法》实施十多年的实践，行政机关“不作为”行政行为越来越倍受广大人民群众的关注，应用法律维护自己的合法权益越来越成为广大人民群众的有力武器。同时又向我们昭示了“不作为”行政行为已经受到了法律的挑战。
行政机关的法定职责，既是行政机关的法定权力，又是行政机关的法定义务，行政机关必须履行。而“不作为”行政行为，是行政机关权力与义务相脱节、职责意识淡化的具体表现。究其原因有：一是受利益趋动。为了保护地区、行业、部门和个人利益，有些行政机关和行政人员置法律法规和规章于不顾，该作为的不作为；二是受压力所迫。有些行政机关和行政执法人员在行政相对人法制意识不断加强的压力下，怕当被告，怕败诉而不敢作为。有些行政机关和行政执法人员在上下左右关系网的压力下，不去作为，有的甚至搞变通，搞妥协；三是责任意识淡化。有些行政机关和行政执法人员宗旨意识不强，重权力轻义务，对应该履行的职责，有的拖延履行，有的不予答复，有的拒绝履行，有的利用各种手段推卸责任。四是行政执法人员思想政治素质、行政伦理素养和业务工作能力水平不高，遇到较为复杂的具体行政工作不知如何作为，规避矛盾，有的视而不见，有的消极应付，有的甚至用“不予答复”的方式来掩饰自己的“不作为”行为。总之，行政机关“不作为”行政行为的表现还很多，广大人民群众对此与对待“乱作为”一样深恶痛绝，一旦侵害了他们的合法权益，他们就会将行政机关送上法庭。这在两个方面应该引起我们的重视。一是“民告官”虽然使政府机关有失脸面，但这个难堪的代价换来的却是民主与法制的张扬，充分说明了广大人民群众法制意识在不断提高，我国的民主与法制建设正在“提速”。二是各级政府和行政部门应该反思自己的工作，从立法、执法、监督各个环节查找存在的问题，在如何为民行政、依法行政上下功夫，切实在行政实践中做到“不乱作为”和“不作为”。
二、“不作为”行政行为危害谈
“不作为”行政行为与超越职权和滥用职权表现形式正好相反，其拒绝履行、不予答复和拖延履行，完全是行政机关官僚主义不负责任、不履行职责的行为。从理论上讲，是一种应当作为而不作为（这里排除行政机关对经查证行政相对人不合法申请的拒绝）。其危害：一是与“全心全意为人民服务”的宗旨相背离。“全心全意为人民服务”是我们党的宗旨，也是行政管理的目标，更是实践“三个代表”重要思想的具体表现。人民需要行政机关，人民授权行政机关行使行政权力，最终目的就是通过行政管理，为经济和社会管理发展服务，为提高人民的物质和文化生活水平服务。根据有关法律法规规定，我国许多行政机关具有许可公民、法人和其他组织享有合法权益的法定权力，具有保护公民、法人和其他组织人身权、财产权的法定职责。如工商机关有保护生产产家产品商标权和消费者利益的职责，专利机关有保护专利发明人专利权职责，公安机关有保护广大人民群众生命财产安全的职责等等。这些权力和职责的设定，目的是使行政管理不偏离为人民服务的航道，如果行政机关混淆政府与人民群众的关系，不能从思想认识上解决政府的权力来源于人民、政府是执行人民意志的机关这一问题，忘记自己是人民的公仆，就不能在具体的行政实践中想为人民群众所想，急为人民群众所急，就会凌驾于人民群众之上做官当老爷，官僚主义不负责任、不履行职责的“不作为”行为就会由此而产生，就会使人民群众对我们的政府丧失信心，发展到一定程度就会危及到我们党的执政之基。二是与职权职责相统一的职权行使原则相背离。职权是宪法和法律授予行政机关管理经济和管理社会的权力，它与公民的权利不同，公民的权利可以行使也可以放弃。但行政机关的职权不仅可以行使，而且必须行使，不能放弃。法律授予行政机关的职权，实际上也就是赋予行政机关以义务和责任，行政机关必须尽一切力量去保证完成。因此，行政机关的职权从另一角度来说就是职责，职权与职责相统一，是一个问题的两个方面。放弃职权，不依法行使职权，就是不履行义务，就是失职。从目前我国行政实践来看，有些行政机关把职权等同于公民的权利，愿意行使时就行使，不愿行使时就随意搁置，已成为行政管理中大敌之一。行政中“不作为”或“失职”行为，不再是我们一些行政领导所认为的那种“无所事事”、“无所作为”，也不是“群众观念、作风态度、办事效率”的问题，而是行政机关的一种违法行为的表现，降低政府威信、败坏政府形象不仅给全面推进依法行政带来负面影响，而且直接影响我们党带领全国人民实施依法治国的伟大战略。三是与严格维护法制统一相背离。维护法制统一是依法治国的基本要求，是推动社会主义市场经济发展的需要。然而，有些行政机关不是从全局利益出发，对与本地区和本部门不利的违法事件不管不问，常出现有令不行、有禁不止的现象。有些行政执法人员受到部门和个人利益的趋动，该履行职责时不履行，对违法行为不制止、不处罚。这些“不作为”行政行为的后果使法律、法规和规章的实施出现了“盲区”，“一地两法”或“两地两法”的现象时有发生，给创造经济建设和社会发展良好的法制环境带来了阻力和障碍，严重影响了改革开放和经济建设进程，这已成为人民群众反映最强烈的问题之一。
行政中出现“不作为”行为，其危害是显而易见的。究其原因，除了行政机关和行政执法人员的政治思想素质和行政伦理素养与“以德治国”要求差距较大外，法制本身对行政机关履行职责的期限也缺乏应有的约束，倒致了法律、法规和规章对“不作为”行政行为无所作为。笔者随机查阅了下述八种法律、法规和规章：1、《中华人民共和国治安管理处罚条例》；2、《医疗事故处理办法》；3、《中华人民共和国税收征收管理办法》；4、《村庄和集镇规划建设管理条例》；5、《军人抚恤优待条例》；6、《道路交通事故处理办法》；7、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》；8、《取水许可制度实施办法》。这其中，第1～5部法律规范没有行政机关履行职责的限制，第6～8部法律规范有期限规定，但也不全面。如《中华人民共和国企业法人登记管理条例》，仅规定了工商行政管理机关对开业登记申请的审批期限，但对于法人变更、注销登记就被忽视了。我国现行法律、法规和规章只所以出现这样缺陷，主要是由于当时的立法历史背景、立法机制和立法技术造成的，这种缺陷的存在给行政机关“不作为”大开方便之门，并对此无“法”作为。
三、“不作为”行政行为对策说
改变行政机关和行政执法人员“不作为”行政行为，对于建立廉洁、勤政、务实、高效的政府实属当务之急，也是加强行政机关思想政治建设、转变工作作风的需要，更是全面推行依法行政、促进经济建设和社会发展的需要。笔者认为，要从根本上防止和杜绝“不作为”行政行为，就必须在行政程序、行政时效和行政监督三个方面采取措施，以此来制约“不作为”行政行为。
1、以规范行政程序制约“不作为”行政行为
宪法规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法制国家。”而依法治国的根本要求是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”现代法制国家特别强调对于重要行政行为加以规范化，对直接影响行政相对人重大利益的行政行为实行严密的程序控制，以法定形式设置程序规则和制度来控制监督行政权力的运行，规范行政行为的实施过程，力图反映现代行政的民主法制精神，体现公正、公开、效能和公平原则。但纵观我国浩如烟海的行政法规，惟独没有一部统一的行政程序法典。行政程序法规的欠缺，“无法可依”则无从谈起“有法必依、执法必严、违法必究。”“没有规矩不成方圆”，没有一部《行政程序法》则必将导致行政的武断专横或行政的“不作为”，势必会滋生行政上的腐败。试想没有健全的程序，实体法上设定的权利何以得到落实？因此，笔者认为，当前制定行政程序法规，建立行政程序制度是适应建立社会主义市场经济、发展民主政治、保障公民基本权利、促进和发展人权事业、遏制和消除腐败现象、克服官僚主义以及提高行政效率的需要。《行政程序法》的制定要对行政机关实施行政行为的步骤、顺序、时限等作出明确规定，使行政机关行政管理有章可循，使行政相对人合法实体权利依赖于程序得以正确顺利地实现，从根本上克服目前行政执法、行政诉讼许多方面包括“不作为”行政案件的审判操作、实体把握等无所适从的局面，以此来制约“不作为”行政行为。
2、用规定“办结期限”制约“不作为”行政行为
我国三大诉讼法均对人民法院在审理案件上规定了明确“审限”，这一规定不妨在我国制定统一的行政程序法予以借鉴。行政程序法可规定行政机关在依法履行法定职责时，给出明确的期限，即“限期破案”、“限期办结”，亦即时效制度，要求行政机关必须在一定的期限作出决定。它的建立，一是保障行政行为及时作出，避免因行政行为的拖延耽搁造成行政相对人权益的损害；二是防止和避免官僚主义，提高行政效率；三是督促行政主体及时作出行政行为，防止因时间拖延而导致有关证据散失、毁灭或环境、条件变化，影响行政行为作出的准确性；四是有利于稳定行政管理秩序和社会秩序。行政机关除不可抗拒等不能作为外，如不能在法定期限内履行完毕，即认定违法“不作为”，使行政审判中的“拖延履行”认定有个明确的说法，从而赋予行政相对人更多的权利，更好地保障行政相对人的合法权益，强化行政相对人的地位，使双方便利，义务趋于平衡，克服目前我国行政法规中重保障效率程序，轻权力制约、权利保护之弊端，以树立人民政府高效之形象。
3、要依靠“督办制度”制约“不作为”行政行为
以上已论及从程序上制定统一的行政程序法及行政执法的时限规定，但仅有行政法规规定还远远不够，还不足以防止行政执法规范化的落空。为保证执法到位，还应加大执法监督力度，实行“督办制度”。目前，关于行政执法监督的法律法规可谓众多，行政执法监督部门也为数不少，应该说是可以疏而不漏了。但在具体的行政实践中，行政执法的现状确实不容乐观。不知是否有人对某一地区或某一领域的行政案件中为何行政机关履履败诉进行过认真研究，笔者认为，除行政执法员思想政治素质、行政伦理素养和业务工作能力等因素影响外，关键一点还是监督乏力。就“不作为”行政行为案件而言，除完善法律、法规和规章外，应该加大执法监督力度，在行政执法机关推行一种“督办制度”、“催办制度”，行政相对人对行政机关违法“不作为”可以向其监督机关投诉，监督部门接报后作出分析，对要求行政机关作为之请求事项以书面形式进行督办、催办，以求督出成效，立竿见影，对违者以法律、法规和规章追究其责任。诚如是，笔者以为对“不作为”行政行为有所作为将指日可待。 (卞军民)


　　【摘要】随着社会经济的快速发展，盗窃罪公正合理的定罪量刑越来越重要。《刑法修正案（八）》对盗窃罪的定罪量刑标准进行了进一步完善，在以前盗窃罪的标准上又增加了”入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”的非数额的定罪情节，实现了刑法保护机能和社会保障机能。本文旨在通过对非数额型盗窃罪和传统的盗窃罪进行对比，对他们的内涵和外延分析界定，对这几种盗窃行为并存时的量刑提出合理化建议。

　　
　　刑法修正案八在原有的盗窃罪的基础上增加了三种新的盗窃行为：入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃。这一改变扩大了刑法的打击范围，体现了刑法惩罚和预防犯罪的刑罚目的，更有利于保护人民群众出行的安全和保障人权。

　　一、非数额型盗窃罪的含义

　　1.非数额型盗窃罪是情节犯，主要是指入户盗窃、扒窃、携带凶器盗窃这三种新型盗窃行为，只要具备了上述情节，便以犯罪论处，而不论数额多少。这是一种侵犯复杂客体的犯罪行为，既侵犯财产权、又有侵犯他人的人身权的可能性。

　　2.我国1979年刑法明确将“数额较大”作为盗窃罪定罪量刑的标准之一，在当时盗窃罪是纯正的数额犯罪。1997年刑法在原有的1979年刑法的基础上进行了修正，将“数额较大”和“多次盗窃”的定罪标准相结合，刑法二百六十四条明确规定：“盗窃公私财物，数额较大或多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役、或者管制，并单处或并处罚金。”突破了传统的以数额定罪的立法标准。近年来盗窃罪在刑事犯罪中所占的比例越来越高，也严重危及人民群众的安危，原有的关于盗窃罪的法律规定已不能满足司法实践的需要，2011年刑法修正案八对盗窃罪定罪量刑标准的调整，与原有的数额标准和次数标准相结合的模式相比：增加了入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃这几种盗窃行为，明显扩大了盗窃罪的入罪范围。传统的盗窃罪是只侵犯单一客体的犯罪，既公民的财产权，而这几种新型的盗窃行为侵犯复杂客体的犯罪。

　　二、对三种新型盗窃行为的内涵与外延进行分析界定

　　（一）入户盗窃

　　1.入户盗窃入罪的理由

　　我国刑法对非法侵入公民住宅罪和抢劫罪都有明确规定。非法侵入公民住宅罪，是指非法强行闯入他人住宅，或者经要求其退出仍拒绝退出，影响他人正常生活和居住安全的行为 。“入户抢劫”，是指为了实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。　但对入户盗窃盗窃未达到法定数额且未达到多次盗窃的，或者非法侵入公民住宅而未取得财物的，不以盗窃罪论。入户盗窃的犯罪数额在不断增多，这严重影响了人民群众的生命和财产安全，且这一行为极易转化为抢劫罪、强奸罪、故意杀人罪等其他犯罪。将入户盗窃规定为犯罪，能防微杜渐，减少其他犯罪的数目，体现了宽严相济的刑罚政策，达到刑法保障人权的社会机能。

　　2.入户盗窃中“户”范围的界定

　　1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中，对何谓入户盗窃、户的范围做出了限定，纪要第二条规定，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条中“入户盗窃”的“户”，是指家庭及其成员与外界相对隔离的生活场所，包括封闭的院落、为家庭生活租用的房屋、牧民的帐篷以及渔民作为家庭生活场所的渔船等。集生活、经营于一体的处所，在经营时间内一般不视为“户”。 根据此解释，入户抢劫中的“户”一般具备两个特征：即功能特征和场所特征“户”必须是供他人生活的地方；场所特征，即指所处的环境必须与外界相对隔离，与公共场所具有一定隔绝性，不能是开放式的，而应当具有私密性。

　　认定公民住所问题可能存在这样一种情形，即白天利用住所从事商品零售、理发等经营活动，晚上做生活起居之用的营业场所。 还有那些供学生使用的集体宿舍、供不特定的人使用的旅馆宾馆的房间以及建设工地上供人数众多的工人使用的临时工棚等场所能不能认定为“户”？笔者认为，随着犯罪数量的日益增长，对“户”的理解应进行扩张解释，集体宿舍、旅店宾馆、临时工棚也同时具备供人生活和与外界隔绝的这两个特征，应当认定为户，但是供营业和起居两用的部分场所， 由于在营业时间该场所是开放的，而不是私闭的生活空间，就不能认定为“入户盗窃”。如果是犯罪分子在夜间或其他停止营业的时间进入该住所抢劫，则应当认定为“入户盗窃”。

　　（二）携带凶器盗窃

　　1.携带凶器盗窃入罪的理由

　　携带凶器盗窃在实践中经常出现，而且社会危害性也极其严重，刑法对携带凶器抢夺的以抢劫罪论处。我国台湾地区学者林东茂教授指出，携带凶器行窃之所以当成一种加重条件，必因为其潜藏的危险性较高。赤手空拳行窃，遇追捕，对事主与他人的伤害程度有限；持械行窃则不同，危害扩大的可能性提高了 此次将携带凶器盗窃的以盗窃罪论处，符合罪刑相适应的原则，有很重要的现实意义。

　　但是携带凶器盗窃一旦达到使当事人不能反抗的程度则转化为抢劫罪，抢劫罪同时侵害被害人的人身权和财产权，而携带凶器盗窃主要侵犯的是被害人的财产权，只是有侵害人身权的可能性及危险性。因此，在刑法修改的同时必须对携带凶器盗窃的认定标准做明确的规定，包括凶器的界定及凶器使用程度等。刑法修正案八将携带凶器盗窃的既遂形态规定为情节犯，只要行为人具备了携带凶器盗窃的情节，即构成犯罪，对盗窃数额没有限定。

　　2.凶器范围的理性界定

　　2005年6月最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定，“携带凶器抢夺”，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。行为人随身携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械抢夺，但有证据证明该器械确实不是为了实施犯罪准备的，不以抢劫罪定罪；行为人将随身携带的凶器有意加以显示、能为被害人察觉到的，直接适用刑法第二百六十三条的规定定罪处罚；行为人携带凶器抢夺后，在逃跑过程中为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，适用刑法第二百六十七条第二款的规定定罪。我们也可以限定携带凶器盗窃应当是行为人携带国家禁止个人携带的管制器械盗窃或为盗窃而携带的。但行为人必须没有将携带的凶器向受害人展示或能被受害人察觉到，否则直接构成抢劫罪。

　　所谓凶器，就是指在性质或用途上足以杀伤他人的工具。性质上的凶器是指其本身可能对受害人的身体造成伤害，而用途上的凶器，则其本身不一定是凶器，例如撬门的铁棍、割包、衣服的刀片等有时候也可以作为伤人的武器，有学者提出从以下四个方面来限定用途上的凶器：第一，物品的杀伤机能的高低。某种物品的杀伤机能越高，被认定为凶器的可能越大。第二，物品供杀伤他人使用的盖然性程度。对盖然性的判断需要从通常角度和个案角度进行分析，一方面要考虑行为人所携带的物品是否属于违法犯罪人通常用于违法犯罪的凶器；另一方面要考虑行为人所携带的物品在个案中被用于凶器的盖然性程度。第三，根据一般社会观念，该物品所具有的对生命、身体的危险感的程度。汽车撞人可能导致瞬间死亡，但开着汽车抢夺的，难以认定为携带凶器抢夺，这是因为一般人面对停在地面或者正常行驶的汽车时不会产生危险感。第四，物品被携带的可能性大小。也就是综合考虑物品被携带的必要性、便利性等，也即在通常情况下，一般人外出或在马路上通行时，是否携带这种物品。换句话说就是，根据一般人的观念，在当时的情况下，行为人携带凶器是否具有合理性，或可以辩解的正当理由 。

　　大多数的行窃都伴随着作案工具，那么，如何区别“携带工具”和“携带凶器”，这主要要看一般社会公众的认知程度，例如在公车上有的人行窃用报纸作掩护，那么报纸就不能认定为凶器，只是作案的道具；又如某些行窃者随时携带作案的镊子，割包的刀片虽然有转化为凶器的可能性，但是依社会公众的一般认识都不认为是凶器，而认为是行窃必须具备的工具，其就不能以携带凶器盗窃定罪。是否能成立携带凶器盗窃，应该基于社会公众和行为人作案时的客观情形来认定是否属于凶器。

　　（三）扒窃

　　1.扒窃行为入罪的正当化分析。

　　扒窃行为往往采取掏兜、割包等手法，多为屡抓屡放的惯犯，应当予以严厉打击 。在实际中在公共场所扒窃的现象极为普遍，这不仅影响社会公众的安全感，造成广大民众的恐慌心理，还在一定程度上扰乱了社会的稳定。刑法修正案（八）出台以前，各地对于扒窃是否属于盗窃罪有不同的标准，刑法修正案（八）的修正，填补了以往的法律空白，也适应社会发展的要求。从立法目的来看，不尽降低了入罪门槛，增强了刑法的威慑力，加大对这此类行为的打击力度，能够更好地惩罚和预防犯罪。

　　2.扒窃犯罪的基本特征。

　　第一、扒窃行为场所的特定性。扒窃行为多发生在公共场所或交通工具上等人流量较大的地方，例如公交车、火车上，大商场，广场、餐馆、网吧等。这些地方因为人员流动性极大，人群比较密集，周围环境复杂，容易分散被害人的注意力，使得扒窃行为更易得逞，也有利于犯罪分子在被发现时快速脱逃。