债务承担、债务加入、第三人清偿还是第三人自愿履行
———对一起买卖合同货款纠纷案的思考
史和新
【案情】
原告浙江某机电集团有限公司（以下简称机电公司）。
被告浙江某电机厂供销经营部（以下简称经营部）、赵某。
机电公司与经营部之间存在长期的买卖合同关系，于 2001年12月，双方签订对帐备忘录一份，确定经营部欠机电公司货款65万元。鉴于经营部欠机电公司货款的数量较大，双方于2001年12月27日签订还款计划一份，约定：经营部自2001年12月27日起，每月还款给机电公司2万元，如条件允许情况下，经营部同意追加还款数目；机电公司同意经营部可用部分物资来冲抵所欠货款，但不能超过欠款数的40%，60%的欠款必须用现金汇票方式来还款，冲抵的物资必须为符合国家质量标准的机电产品。同日，经营部与赵某出具还款计划一份给机电公司，该还款计划载明：经与机电公司对帐，同意双方于2001年12月所签的对帐备忘录所确认的往来帐款；从2001年12月27日起，每月还款不少于2万元，争取在2002年12月31日付清；还款时，遇现款不足，应可以实物冲抵，原则上现款和实物的比例为6∶4；本还款计划如逾期不能执行，由本人承担责任。该还款计划落款的还款人为单位经营部，代表赵某。机电公司对该还款计划予以接受。由于经营部和赵某均未履行还款计划，机电公司遂向法院起诉，要求判令经营部和赵某共同偿还65 万元货款。 经查，赵某系经营部的法定代表人。
【争议】
在案件审理过程中，对于经营部和赵某的民事责任承担，存在以下几种不同的意见：1、赵某系主动加入到机电公司与经营部之间的合同关系中，成为共同债务人，故应由经营部和赵某承担共同归还债务的民事责任；2、机电公司与经营部和赵某之间形成债务转让的法律关系，由于经营部已将债务转移给赵某，机电公司也表示同意，因此，机电公司只能要求赵某承担归还货款的义务；3、机电公司与经营部和赵某协商确定债务由赵某归还，该行为属于第三人代为清偿，按照《合同法》第六十五条的规定，机电公司不能直接要求赵某承担还款义务，而只能要求经营部承担还款义务；4、赵某在还款计划上允诺偿还经营部的债务，属于第三人自愿履行，但其作出允诺后又未履行，视为其撤销允诺。在第三人作出单方允诺后应允许其撤销允诺，因此，机电公司不能通过诉讼程序强制赵某承担还款义务。
【评析】
要正确认定本案的法律性质，依法确认经营部和赵某的民事责任，关键在于对债务加入、债务承担、第三人清偿和第三人自愿履行四个不同法律概念的正确区分。
债是特定当事人间得请求一定给付的法律关系。我国《民法通则》第84条规定“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人间产生的特定的权利和义务关系。”所以，债只能来源于合同或法律的规定，因合同而产生的债称为合同之债，因法律而产生的债称为法定之债务。债虽为特定人之间的特定权利义务关系，但在现代民法中，已成立之债并非不容当事人变更其内容，债权债务在民事主体间的可转移性亦为各国民法所确认。广义上的债的变更，包括债的内容变更和债的主体变更两种情形，前者指不改变债的当事人，而仅改变债的个别具体内容；后者又称债务承担，指在保持债的内容不变的情况下，债务由第三人加以承受。
广义的债务承担，是不失债之同一性而由第三人承受或加入债务之契约，包括免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担是以原债务人所负担之债务，移转于新债务人为目的，由第三人取代原债务人而承担全部债务，使原债务人脱离债务关系。免责的债务承担亦即狭义的债务承担或单纯的债务承担。债务承担有两种方法：一是承担人与债权人订立协议。第三人与债权人订立协议，承担债务人的债务，其债务于协议成立时移转于第三人；二是债务人与第三人订立协议，由第三人承担债务。债务人与第三人订立的债务承担协议，须经债权人同意方为有效。构成债务承担的条件是：1、必须要有有效的债务存在。本来不存在或已经消灭的债务订立债务承担协议，不发生效力；2、所转移的债务具有可移转性。性质上不可移转的债务，不能作为债务承担的标的；3、要有以债务承担为内容的协议。债务承担协议，以债务移转为其内容和目的；4、债务承担协议须经债权人同意。这是债务承担协议发生效力的最主要条件。债务承担的法律后果主要表现在：1、债务人脱离债务关系，由承担人直接向债权人承担债务。承担人不履行债务时，债权人仅能请求法院要求承担人强制履行，与原债务人无涉；2、债务人基于债权债务关系所取得的对于债权人的抗辩转移给承担人；3、从属于主债务的从债务由承担人负担。
并存的债务承担，又称债务加入，是指原债务人并不脱离债务关系，而第三人又加入了债务关系，与债务人共同承担债务。此时，债务人与第三人之间成立连带关系，他们共为连带债务人。债务加入具有两种形式，一是由债权人与第三人之间特别约定，由第三人承担债务人的部分债务，或者由债务人将部分债务转移给第三人承担；二是由债权人与第三人或债务人与第三人，或债权人、债务人与第三人之间共同约定，由第三人加入原合同关系之中，与债务人成立连带关系，共同作为连带债务人，对债权人负责。构成债务加入的条件是：1、债务加入须由承担人和债权人或债务人达成协议或意思表示一致；2、债务加入以原债务之有效和存在为前提；3、债务加入是担保由承担人负担与原债务同一内容的新债务的行为，承担人承担的债务不能超出原来的债务范围，超过部分无效；4、原债务人与承担人原则上须为另一人。债务加入的法律后果是第三人承担债务，原债务人并不消灭债务；第三人承担的债务与原债务具有同一内容和范围，不得超过原债务的范围。
第三人清偿，是指合同当事人约定由第三人向债权人履行合同债务。第三人清偿属于债的履行范畴。我国合同法第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”因此，第三人的履行义务是依据合同的约定而产生，只要当事人达成合意以后，第三人同意代为履行，就可以由第三人代为履行。合同法第65条中的“当事人约定”是指合同当事人的约定，即债权人和债务人之间的约定，不包括债权人与第三人以及债务人与第三人之间的约定。第三人依据合同的约定向债权人作出履行，除法律、合同有相反的规定以及根据合同性质不得由第三人清偿以外，原则上应当允许第三人清偿，债权人不得拒绝。第三人履行虽然符合债权人的利益，但不一定符合债务人的 意思和利益，所以法律为了保护债务人，也允许债务人对第三人的履行提出异议。德国民法规定，在债务人提出异议时，债权人对于第三人清偿有受领拒绝权。而法国民法对无利害关系第三人因清偿而代位有所限制，瑞士债务法则无任何限制。所以，如果债务人明确反对，且认为如此将损害其利益，则第三人不得代为履行。如果一旦债权人与债务人之间达成合意，则债务人不得拒绝第三人向债权人的履行。第三人清偿强调的是合同当事人双方协商一致。第三人清偿的法律特征是：1、第三人的履行义务是依据合同的约定而产生；2、由第三人向债权人作出履行；3、没有发生债的转让。其法律后果是第三人没有成为合同关系的主体，不是合同当事人，只是债务人的债务履行辅助人。如果第三人没有履行债务或履行债务不适当，只能由债权人向债务人请求履行，不能强制第三人履行。
所谓第三人自愿履行，即合同并没有约定由第三人向债权人做出履行。第三人自愿履行的性质，存在着不同的看法，有的认为第三人自愿履行是一种赠与行为，有的认为是一种无因管理。第三人自愿清偿他人的债务，虽然有时以对债务人实行赠与的目的进行，但赠与需要达成合意，而在第三人和债务人之间常常无此合意，所以只要债务人和第三人之间没有委任关系，就应当被视为无因管理。在第三人做出单方允诺，愿意为债权人清偿债务的情况下，只要没有发生债务的转让，应当允许第三人撤销其允诺。如第三人在做出允诺后，又实际作出履行，第三人不得撤销允诺，不能要求返还财产，恢复原状。
债务承担与债务加入均需第三人与债务人及债权人达成协议。但是，债务承担与债务加入也有明显的区别，即原债务人是否脱离合同关系。而原债务人是否脱离合同关系主要是看债权人、债务人及第三人的共同意思表示，如果没有特别约定原债务人仍然需承担债务的，应当视为债务承担。不能以约定不明来认定为债务加入。第三人清偿与债务加入、债务承担也有区别，主要在于债务承担、债务加入中，承担人或加入人均成为合同的当事人，而第三人清偿中，第三人只是债务的履行主体而不是合同的当事人，第三人无权因代替债务人的合同履行而对抗债权人，债权人也只能将第三人作为债务履行的辅助人，不得直接向第三人请求履行债务。所以，我国合同法规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”第三人清偿与第三人自愿履行之间也存在着一定的区别，表现在：一方面第三人清偿，即使依据合同的性质不宜由第三人履行，第三人也可做出履行，债权人也不得以其他理由拒绝第三人履行，第三人自愿履行的，债权人可以以合同的性质不宜由他人履行为由予以拒绝；另一方面，第三人清偿，债务人不得拒绝第三人向债权人的履行，并且债务人依据合同有义务督促第三人作出履行，第三人自愿履行的，债务人并无督促的义务。
明确了债务承担、债务加入、第三人清偿和第三人自愿履行之间的区别，就可以对本案的法律关系作出正确的分析。
在本案中，赵某在2001年12月27日的还款协议上承诺“本还款计划逾期不能执行，由本人承担责任”外，各方当事人并无任何可以确证的口头或书面协议，对赵某履行债务时经营部是否仍承担债务无特别约定，故本案可排除债务加入。那么，本案是否是债务承担呢？在这里关键要看赵某是否真正成为买卖合同的一方当事人，享有一方当事人的抗辩权。赵某在还款协议上承诺清偿债务时，并未免除经营部的还款义务，特别重要的是机电公司向法院主张债权时，均要求经营部和赵某共同承担还款责任，故与机电公司相对应的合同一方当事人仍然是经营部，并未转变为赵某，本案也不是债务承担。
本案只能认定是第三人清偿，理由是：1、债务承担必须经债权人同意，而在本案中，机电公司至起诉时从未放弃过对经营部的债务请求，在起诉时仍请求经营部承担债务，由此，可以认定机电公司在主观上并无同意债务转移给赵某承担的意思表示。赵某在还款协议上签字承诺承担债务偿还责任，明显是愿意辅助债务履行的通知，而并无征询机电公司是否同意转移债务的内容。2、赵某虽然是经营部的法定代表人，但均是独立的民事主体，均应以自己的财产对自己实施的民事行为承担责任。赵某并未与经营部之间达成债务承担的协议，无法成为合同当事人，也无法行使合同抗辩权。3、赵某承担债务清偿责任，是债权人机电公司和债务人经营部协商为其设定的，符合《合同法》65条中的“当事人约定”。并非合同没有约定赵某即向机电公司作出履行，因此，也不构成第三人自愿履行。
【结论】
赵某系作为与合同无关的第三人，自愿代替经营部清偿债务，该代替旅行债务的协议应依法有效。但是，作为代为清偿的第三人，赵摸并未真正成为合同的当事人。据此，当赵某不履行能够或履行不符合约定时，根据《合同法》第65条的规定，机电公司只能请求债务人经营部履行债务，而不能请求赵某履行还款义务。
主要参考书目：
1、王泽鉴《债法原理》，中国政法大学出版社，2001年7月第1版。
2、王家福主编《中国民法学·民法债权》，法律出版社，1991年9月第1版。
3、史尚宽《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年1月第1版。
4、李国光主编《合同法解释与适用》，新华出版社，1999年4月第1版。
5、王利明著《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社，2003年4月第1版 。

（作者单位 浙江省绍兴市中级人民法院 ）
联系电话：0575----8580080


吉林省白城市人民政府


白城市人民政府令
　　第17号

《白城市政府非税收入征收管理办法》已经2008年4月9日市政府第4次常务会议讨论通过,现予发布,自发布之日起施行。

　　 市长:

　　 二○○八年四月九日

　　白城市政府非税收入征收管理办法

第一章　总　则

第一条　为规范政府非税收入管理,理顺收入分配关系,加强政府宏观调控,根据《吉林省规范政府非税收入管理办法》及其他相关法律、法规、规章,结合本市实际,制定本办法。
第二条　政府非税收入是指除税收以外,各级国家机关、事业单位、代行政府职能的社会团体及其他组织,依法利用政府权力、政府信誉、国家资源、国有资产或提供特定公共服务、准公共服务取得并用于满足社会公共需要或准公共需要的下列财政资金:(一)行政事业性收费:是指国家机关、事业单位、代行政府职能的社会团体及其他组织根据法律、行政法规、地方性法规等有关规定,依照国务院规定程序批准,在向公民、法人提供特定服务的过程中,按照成本补偿和非盈利原则向特定服务对象收取的费用。(二)政府性基金:是指各级政府及其所属部门根据法律、行政法规和中共中央、国务院有关文件规定,为支持某项公共事业发展,向公民、法人和其他组织无偿征收的具有专项用途的财政资金。(三)国有资源有偿使用收入:包括土地出让金收入,新增建设用地有偿使用费,探矿权和采矿权使用费及价款收入,场地和矿区使用费收入,出租汽车经营权、公共交通线路经营权、汽车号牌使用权等有偿出让取得的收入,政府举办的广播电视机构占用国家无线电频率资源取得的广告收入,以及利用其他国有资源取得的收入。(四)国有资产有偿使用收入:包括国家机关、事业单位、代行政府职能的社会团体和其他组织的固定资产和无形资产出租、出售、出让、转让等取得的收入;利用政府投资建设的城市道路和公共场地设置停车泊位取得的收入;以及利用其他国有资产取得的收入。(五)国有资本经营收益:包括国有资本分享的企业税后利润,国有股股利、红利、股息,企业国有产权(股权)出售、拍卖、转让收益和依法由国有资本享有的其他收益。(六)彩票公益金:即政府为支持社会公益事业发展,通过发行彩票筹集的专项财政资金。(七)罚没收入:即行政执法机关、司法机关依法实施的罚款、罚金、没收违法所得、追缴非法收入、没收财产和非法财物的变价收入等。(八)其他政府非税收入:包括主管部门集中收入、以政府名义接受的捐赠收入和政府财政资金产生的利息收入。前款规定的收入属应纳税范围的,其依法纳税后的资金为政府非税收入。社会保障基金、住房公积金不纳入政府非税收入管理范围。
第三条　本办法适用于市本级〔含洮北区、开发区(园区)〕政府非税收入的征收管理。市财政部门负责政府非税收入的统一管理。审计、监察、价格主管、人民银行等部门应当按照各自的职责,做好政府非税收入的有关监督管理工作。
第四条　政府非税收入是财政收入的重要组成部分,应当全额上缴财政,实行“收支两条线”管理。市财政部门按有关规定将政府非税收入纳入综合财政预算,统筹安排、使用。

　　第二章　票据管理

第五条　政府非税收入使用吉林省财政厅统一监制的财政票据,其他任何单位和个人不得印制财政票据。
第六条　财政票据不得与税务发票或者其他票据互相串用,不得转让、转借、代开。财政票据由使用单位的财务机构,按照财务隶属关系持票据领购证到市财政部门领购财政票据。领购财政票据的单位必须是独立核算、财务会计制度健全的法人单位。财政票据实行“凭证领购、分次限量、验旧领新、月清年结”制度。
第七条　财政票据使用单位首次领购财政票据时,应当向市财政部门提出申请,提交《收费许可证》、《中华人民共和国组织机构代码证》和单位介绍信,并填写《财政票据领购证申请表》,同时按照领购财政票据的类别,分别提供相关文件复印件,财政票据使用单位提供的材料符合国家规定的,市财政部门应当核发《吉林省财政票据领购证》。
第八条　征收单位应当建立健全政府非税收入财政票据领用、保管、核销、审核等制度,登记台账,并定期向市财政部门报送财政票据使用和结存情况,要确定专人和专库(柜)负责管理,保证财政票据的安全。
第九条　征收单位应按规定填写财政票据,财政票据有填写错误的,要加盖作废戳记,并保存其各联备查,不得涂改、挖补、撕毁。遗失财政票据的,应当查明原因,及时将书面报告报市财政部门,并由征收单位通过新闻媒体公告作废。

　　第三章　征收管理

第十条　对于政府非税收入,法律、法规、规章规定了征收单位的,由规定的单位征收;未规定征收单位的,由市财政部门直接征收。征收单位可以依法委托其他单位代为征收政府非税收入,需要委托代征代扣的非税收入,委托单位应当将委托情况及时报市财政部门备案。
第十一条　政府非税收入(罚没收入除外)实行计划管理。征收单位于每年年初向市财政部门编报年度政府非税收入计划,由市财政部门批准并下达年度政府非税收入计划。政府非税收入征收计划一经批准,必须严格执行。因特殊原因需调整收入计划的,需经市财政部门批准。
第十二条　政府非税收入的缓征、减征、免征,由缴款义务人向市财政部门提出书面申请,市财政部门根据国家和省的有关规定进行审批。
第十三条　政府非税收入实行收缴分离制度。政府非税收入收缴分离制度是指按照有关法律、法规和规章的规定,将政府非税收入的执收与缴款相分离,即“单位开票、银行代收、财政统管”的制度。征收单位不得当场征收现款,法律、法规、规章另有规定的除外。
第十四条　市财政部门在代收银行开设财政专户,用于记录、核算和反映政府非税收入的收缴活动。征收单位不得自行开设政府非税收入账户。代收银行由市财政部门采用招投标的方式确定。
第十五条　缴款义务人应当按照征收单位规定,及时、足额将有关款项缴入财政专户或国库。征收单位或者受委托单位不得隐匿、转移、截留、坐支、挪用、私分或者变相私分所收款项或者将所收款项存入个人帐户。
第十六条　征收单位征收的政府非税收入使用《非税收入一般缴款书》,由缴款人直接到代收银行缴款。使用专用票据和按规定使用税务发票收款的,由征收单位于发生缴款行为的当日汇总填制《非税收入一般缴款书》,并将其款项缴存代收银行。对收费时间较集中、业务量大且依照规定可以现金收取的,联系指定银行上门收款,或征收单位将现金集中,当日汇总填制《非税收入一般缴款书》缴存开户银行。
第十七条　征收单位征收政府非税收入时,应当向缴款义务人出具省人民政府财政部门统一印制的财政票据;不出具省人民政府财政部门统一印制的财政票据的,缴款义务人有权拒绝缴款。除国家、省财政部门另有规定使用税务票据的除外。
第十八条　政府非税收入属于缴纳后应当返还的待结算收入的,缴款义务人应当先到代收银行营业网点将款项缴入财政专户;符合返还条件的,由征收单位提出意见,经市财政部门审核确认后返还缴款义务人。
第十九条　依法确认为误收、多收的政府非税收入,市财政部门应当在受理之日起15日内直接返还缴款义务人。
第二十条　征收单位不得以任何形式将政府非税收入资金直接缴付上级征收单位或者拨付下级征收单位,国家和省政府另有规定除外。
第二十一条　建立政府非税收入管理考核和奖惩机制。具体办法由市财政部门制定,报市政府批准后实施。

　　第四章　监督检查

第二十二条　市财政部门应当加强对政府非税收入的日常检查和年度稽查,及时依法查处政府非税收入管理中的违法行为。
第二十三条　征收单位应当接受财政、审计、监察、价格等行政主管部门监督检查,如实提供账册、报表、票据等有关资料,真实反映情况。
第二十四条　各征收单位要建立健全内部监督制约机制,严格按照国家和省的规定积极组织收入,确保资金及时、足额上缴。
第二十五条　征收单位应当严格依照规定征收政府非税收入,不得擅自扩大征收范围和提高征收标准,应定期向社会公布收费项目、依据、范围、标准、对象和期限,实行收费公示制,接受社会监督。缴款义务人应认真履行缴款义务,如发现征收单位有违反上述行为的,有权拒绝缴款。

　　第五章　法律责任

第二十六条　政府非税收入征收单位及工作人员有下列违反国家财政收入管理规定的行为之一的,依据《财政违法行为处罚处分条例》第三条、第四条的规定,责令改正,补收应当收取的政府非税收入,限期退还违法所得。对单位给予警告或者通报批评;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告、记过或者记大过处分;情节严重的给予降级或者撤职处分:(一)擅自设立收费项目和改变收费项目的范围、标准、对象和期限;(二)对已明令取消、停止执行或者降低标准的收费项目,仍然依照原定项目、标准征收或者变换名称征收;(三)超越权限或法定程序缓收、不收和免收政府非税收入;(四)隐瞒、滞留、截留、挪用、坐支应当上缴的政府非税收入。
第二十七条　企业或个人有下列不缴或者少缴政府非税收入行为之一的,依据《财政违法行为处罚处分条例》第十三条的规定,责令改正,收缴应当上缴的政府非税收入,予以警告,没收违法所得,并处不缴或者少缴政府非税收入10%以上30%以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接人员处三千元以上五万元以下的罚款:(一)隐瞒应当上缴的政府非税收入;(二)截留代收的政府非税收入;(三)其他不缴或者少缴政府非税收入的行为。
第二十八条　单位和个人违反规定,私存私放政府非税收入资金的,依据《财政违法行为处罚处分条例》第十七条的规定,责令改正,追回私存私放的资金,没收违法所得。对单位处三千元以上五万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二千元以上二万元以下的罚款。
第二十九条　国家机关及其工作人员违反国家有关账户管理规定,擅自在金融机构开立、使用政府非税收入过渡账户,转移、截留非税收入的,依据《财政违法行为处罚处分条例》第十一条的规定,责令改正,追回有关资金,没收违法所得,责令撤销开立的账户。
第三十条　将政府非税收入直接或变相缴付上级单位或拨付给下级单位的,依据《财政违法行为处罚处分条例》第五条的规定,责令改正,限期退还违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分。
第三十一条　擅自将行政事业性收费转为经营服务性收费的,或者应由政府职能部门收取的费用,转移到不代行政府职能的社会团体、企业、个人和其他组织收取的,责令纠正,所流失的政府非税收入由责任单位依法予以补缴。
第三十二条　国家机关及其工作人员弄虚作假,扩大成本性支出,骗取财政分成资金的,依据《财政违法行为处罚处分条例》第六条的规定,责令改正,追回有关财政资金,全部收缴财政。
第三十三条　单位和个人有下列违反政府非税收入票据管理规定的行为之一的,依据《财政违法行为处罚处分条例》第十六条的规定,销毁非法印制的票据,没收违法所得和作案工具。对单位处五千元以上十万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处三千元以上五万元以下罚款。属于国家公务员的,还应当给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:1.违反规定印制财政收入票据;2.转借、串用、代开财政收入票据;3.伪造、变造、买卖、擅自销毁财政收入票据;4.伪造、使用伪造的财政收入票据监(印)制章;5.其他违反财政收入票据管理规定的行为。
第三十四条　鼓励单位和个人对政府非税收入管理工作中的违纪违法行为进行举报,经查实将给予奖励。对在管理工作中徇私舞弊、滥用职权的依法给予相应处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

　　第六章　附　则

第三十五条　本《办法》适用中的具体问题,由市财政部门负责解释。
第三十六条　本《办法》自发布之日起施行,各县(市)可参照执行。